Skip to main content

Full text of "Del testamento pubblico secondo il codice civile del Regno. Tesi per laurea"

See other formats





























DEL 


K€C Z P C3-1 


TESTAMENTO PUBBLICO 

SECONDO IL CODICE CIVILE DEL REGNO 


'ITISI PER LAUREA 


ut 

I'<iX.;\CCO K'JI 'JCOH Jli 


PÀDOVA 

COI TIPI DEL SEMINALI0 

1879 


FONI. j FERRARI 











INTRODUZIONE 


SULLE FORME TESTAMENTARIE IN GENERE 


Nomimivlo. Importanza o difficoltà della materia delle successioni, Cause 
da cui derivano. Attinente colla filosofia. Questioni preliminari di Diritto 
filosofico, particolarmente sulla fonte del diritto di testare. Nesso delta 
questione eoli’argomento delle forme testamentarie, e sua solimene, Ut- 
Ilei 0 delle forme in genero e delle forme testamentàrie In ispcci e. In¬ 
fluenza delle formalità sulla capacità di testare. Canone fondamentale in 
materia di solennità testamentarie. Forme ordinario di testamento am¬ 
messe dal nostro Codine. Inconvenienti dell* ològrafo ed unico suo van¬ 
taggio della secretezza. Se e come realizzabile questo vantaggio nel te* 
slum onte notarile. Proposta di abolizione dell'olografo come forma ordi¬ 
naria. — Solennità comuni e solennità speciali allevarle forme. Il testa- 
manto notarile in rapporto alla Legge sul Notariato. — Come possa ac¬ 
cadere che le formalità testamentarie dumo luogo a questioni. 


Chi coltiva lo studio del privato diritto non può, giunto 
che sia alla materia delle successioni, non arrestarsi pensoso 
dinanzi a questo fra tutti i civili istituti importantissimo, e 
tale por vastità di subbietto e per difficoltà e complicanza 
di questioni, da potersi paragonare, lungi da ogni iperbo¬ 
lico rettorie urne di frasi, ad uno smisurato campo per tutte 
parti irto di ostacoli. Queste materie infatti, lo afferma il 
Toullier 1 ), sono state sempre riguardate come le più sottili 
e lo più difficili della giurisprudenza. Di che parafi princi¬ 
palissima causa l'indole stessa delT istituto, die concerne pa¬ 
trimoniali rapporti o si connette ad un tempo col Diritto di 
famiglia, dove a meglio dire ha sua base e radice, toccando 
per ciò stesso ragioni ed interessi <T órdine pubblico, sicché 
giustamente si è detto") essere Y eredità il fondamento e 


r) Toullier. Le Droit cìvil frangala. T. 111. pag. 6 11 . 3. (Bruxel¬ 
les 1847). 

2 ] V. Partile. Storia del Diritto. VoL IV. pag. 0. 







4 


quasi la pietra angolare eli tutto l’edilìzio giuridico ed un 
prodotto dell’indole propria di ciascun popolo che s’immede¬ 
sima colla sua vita. — Non vi ha ramo del Diritto civile 
dov’ essa non estenda le sue propagini, e tuttavolta spicca 
Ira tutti per originalità di caratteri, come quella che muove 
là dove gli altri si arrestano, e dove il Diritto, pur chia¬ 
mato a regolare soltanto gli esteriori rapporti, si trova di 
faccia in tutta la sua tenebrosa grandezza l’eterno proble¬ 
ma della morte, che trascina pertanto il civilista istesso a 
riflessioni del più puro ordine filosofico, perchè, viva erom¬ 
pendo quivi la lotta, violento il cozzo fra spiritualisti da un 
canto e materialisti dall’ altro, non può non ripercuotersene 
l’eco nella stessa trattazione giuridica. Infatti le prime que¬ 
stioni che, non appena mosso il piede sullo scabroso ter¬ 
reno, ci si affollano intorno, sono questioni di capitale im¬ 
portanza dove l’elemento filosofico metafisico per lo appunto 
campeggia. E giusto, ci si domanda anzitutto, è conforme 
a natura e a ragione questo trapasso di sostanze che nel 
nome di successione si compendia, o non dovrebbero piut¬ 
tosto quelle, una volta abbandonate da chi ne teneva esclu¬ 
sivo il dominio, ricadere nella cosidetta comunion negativa? 
E data pure la legittimità della successione, per quanti modi 
ammettere ch’ella possa aver luogo? Dovrà cioè colla le¬ 
gittima accogliersi altresì la testamentaria? E se infine ci 
si accorda sulla convenienza di far posto nella legge anche 
a quest’ ultima, la si dovrà poi considerare come sanzione 
di un diritto naturale, o perchè emanazione diretta del do¬ 
minio, o perchè frutto della individuale libertà, o non vi si 
dovrà invece ravvisare una semplice creazione del positivo 
Diritto ? 

Ad evitare il più possibile digressioni superflue, tutto¬ 
ché attraenti, mi fermo a quest’ultimo interrogativo soltanto, 
il quale ha sempre diviso in due campi i più dotti giurecon¬ 
sulti, così che se gli uni possono vantare i nomi di Cicerone, 
Teofilo, Cuiacio, Grozio, Leibnitz, Gravina, Vinnio, Donello, 
Barbeyrac, Burlamacchio, Furgole, Troplong, stanno cogli al¬ 
tri, falange non meno numerosa ed eletta, Puffendorf, Byn- 
kersoek, Montesquieu, Gilbert do Voisin, Rousseau, Mablv, 






5 


Robespierre, Merlin, Toullier, Proudhon, Grenier, per tacere 
di molti pure illustri. 

11 trattarne colla dovuta ampiezza eccederebbe i limiti 
del presente scritto, oltre di trarci in gran parte fuor d’argo¬ 
mento ; dico però in parte e non del tutto, poiché la soluzione 
di questa controvversia non ha importanza meramente teorica; 
che anzi, se mi parrebbe difetto il non farne il menomo cenno, 
gii è appunto perdi’ essa fu ben lungi dal riuscire pratica- 
mente tanto estranea all’argomento delle formalità testa¬ 
mentarie quanto a prima giunta potrebbesi credere. Cosifatta 
influenza che la questione esercita sul concetto dell’ufficio di 
dette forme e sul conseguente indirizzo sia nel costituirle (ciò 
che si attiene alla legislazione), sia nell’applicarne le regole 
(opera questa della giurisprudenza), è riconosciuta apertamente 
in un giudicato della Corte d’Appello di Bologna 1 ), ov’è detto 
press’ a poco che, quando si ammetta che il diritto di te¬ 
stare la legge non lo accordi, ma solo lo riconosca e pro¬ 
tegga come facoltà attribuita dal Diritto naturale, ne discen¬ 
de che le disposizioni, eh’essa legge poi detta circa le forme 
onde ne regola l’esercizio, sono tutte ispirate da uno scopo 
protettore, per cui la interpretazione loro non può essere 
spinta oltre i limiti segnati dal fine a cui sono dirette, non 
potendosi supporre che il legislatore abbia voluto tutelare il 
diritto del cittadino con forme eccedenti la necessità dello 
scopo, il che recherebbe anziché protezione inceppamento alla 
facoltà di testare. Non troverei ora difficoltà a raccogliere e 
contrapporre a queste massime, tanto benigne, passi di autori 
e giudicati di tribunali, ispirati ad un concetto tutt’ opposto, 
per ciò solo che quanto alla questione in discorso vi si parte 
dalla teoria contraria 2 ). Concordano tutti nel riconoscere la 
necessità ed importanza delle solennità testamentarie, ma per 


D Sent. 14 Aprile 1873. (Ann. giur. it. VII. 2, pag. 637). 

2 ) Ecco, per citarne una fra tante, come concliiudeva una Sentenza 
9 Luglio 1872 della Corte di Appello di Macerata, cassata dalla Corte di 
Torino 8 Gennaio 1876, nell’annullare un testamento « In materia di for¬ 
me testamentarie il rigore della legge non è mai soverchio, essendo il 
testamento un’eccezione alla regola generale di successione che è la le¬ 
gittima». V. Ann. giur. it. X, 1. 163. 








G 

quelli come guarentigia di un diritto naturale e facilitazione 
al suo svolgimento, per questi al contrario quale freno alla 
più ardita, utile o meno non importa discutere, fra le crea¬ 
zioni del Diritto Civile. Di qui due correnti, che potrebbero 
riuscire ugualmente pericolose, come mi farò a dimostrare 
fra breve. 

Dovendo ora dunque esporre sommessamente il parer 
mio, dirò che, se nel Diritto naturale deve incontrastabil¬ 
mente cercarsi la fonte della successione legittima, ben altro 
è invece il fondamento della facoltà di testare : anzi, giusto 
perchè è di Diritto naturale la prima, non la è nè potrebbe 
essere V altra. Infatti se è legge di natura che, morto l’in¬ 
dividuo, gli succeda la famiglia, società naturale per eccel¬ 
lenza, ente a lui più prossimo, non potrà essere al tempo 
stesso legge di natura che possa 1’ arbitrio di lui a quella 
sostituirsi, in guisa da escludere con aperta ingiustizia, se 
cosi gli piaccia, questa famiglia istessa. Si disse l ) eh’è d’uopo 
distinguere il fondamento del diritto di testare dal movente 
o causa che ne determina l’esercizio, e che i vizii, che even¬ 
tualmente deturpino una istituzione, non possono farla senza 
altro proscrivere. 11 principio è giustissimo e corrisponde al 
detto di Bacone, non potersi per ciò solo che v’ha chi si 
ubbriaca chiudere addirittura tutte le cantine. Ma mi si per¬ 
metta di osservare che, stando pure al fondamento del di¬ 
ritto e prescindendo quindi dalle cause che di volta in volta 
determinano a testare in favore dell’uno piuttostochè dell'al¬ 
tro, col dire eh’ esso è una facoltà naturale si afferma che 
l’uomo ha per sè stesso, in quanto è uomo, il potere di di¬ 
sporre come vuole e in favore eli chi vuole pel tempo in cui 
non sarà più ; quindi esso includerebbe di necessità la fa¬ 
coltà di dispor/le contrariamente ai sentimenti e doveri di 
famiglia, perchè si parla di diritto di testare in genere, non 
già di un diritto di testare in seno alla famiglia e con di¬ 
stribuzione fra i membri di essa. Epperò potremmo dire che 
il padre, il quale disponesse di tutta la sostanza in favore di 


D Pacitici-Mazzoni. — Comm. al Codice Voi. III. delle successioni, 
(VI. dell’opera) n. 18. 







I 


estrànei, nulla lasciando ai propri figli, come potè essere per 
lungo tempo in Roma in base all 1 assoluto principio * Pater 
j amili as idi legassi t super pecunia tutela ve rei ita ius esto », 
eserciterebbe nè più nè meno di un naturale diritto 1 — Ag¬ 
gi ungasi d’altra parte che, pur non aderendo alla violenta 
filippica, di Mirabea.it, il nemico acerrimo del testamento, che 
può riassumersi nel principio *Mors omnia solvit*, tanto meno 
però, prendo a bella posta i due estremi, penserei col Leib- 
nitz connettersi il diritto in questione coll 1 * immortalità del¬ 
l'anima, persuaso che, se questa è destinata ad * una patria 
infinita oltre le stelle* j vi saie però allora soltanto ch’ò sciolta 
in ogni modo dai lacci della vita terrestre, nè trova quindi 
fondamento in natura che acquisti consistenza e forza d'im¬ 
pero la volontà sulle cose in quello stesso momento, in cui 
V uomo perde ogni legarne con esse- Sino a che un filo di 
vita gh resta F atto non è definitivo, anzi sempre rivacabile, 
cioè quanto agli eflètti è come se quell 5 atto non fosse stato 
fatto, e diventa capace di conseguenze giuridiche solo allora 
che il suo autore cessa di vivere, sicché la sua efficacia gli 
deriva da ciò, che si suppone quasi che egli lo abbia latto o 
che almeno vi abbia volontariamente apposto il suggello in 
quel momento, il che è assurdo, perché, appunto in quel mo¬ 
mento cessando egli di esistere, nulla è più in grado di fare 
o confermare di quanto alle mondane cose si attiene 

Assodala pertanto F origine tutta positiva dei diritto, io 
non rnj porrò tuttavia fra quelli che gli negano ogni ragion 
d'essere 2 ), non esitando invece a riconoscere in esso, se mo¬ 
derato da un buon sistema sulla legittima, ch'io vorrei per 
esempio stabilita su più larga scala che non sia presso di 
noi, e quanto alla misura e quanto alle persone cui accor¬ 
darla, a riconoscervi, dico, una creazione assai felice, perché 
valido appoggio al rispetto della paterna autorità, stimolo al 


1} Panai questo Pargomento il più vitale in sostegno del mio as¬ 
sunto, riconoscendo invece ancipiti V inconcludenza di quello dedotto 
dalla non simultaneità di concorso delle due volontà, del testatore g 
fieli 7 erede. 

2) V. in questo scuso Ricci. Corso teorico-pratico di Diritto Civile 

Voi. IH- pug. 105. 










8 


risparmio, facoltà preziosissima per cui spesso «Fughi s ? o- 
terna», e che, se non emana dal Diritto naturale, corrisponde 
tuttavia ad un naturale sentimento dell' animo, essendo, per 
dirla con Toullier l ), dopo la religione il piò dolce conforto 
dell'uomo morente* 

Lungi ora dunque da noi nella materia delle forme le 
diffidenze e i disfavori degli uni non meno che gli entusiasmi 
e la cieca benevolenza degli altri: riconosciamo spassionati 
nella facoltà di testare un diritto come un altro, che la legge 
non odia, tanto 6 vero che lo crea, ma che d'altronde non 
ha ragioni per prediligere, e quindi nelle solennità speciali 
clFessa vi impone un fine non diverso da quello al quale 
sono generalmente ordinate le forme in tutto il campo giu¬ 
ridico* 

Nel Diritto infatti possono distinguersi due parti, so¬ 
stanza e forma, donde, per usare il linguaggio della scuola, il 
Diritto statuente ed il processuale, ed in ogni ramo della legis¬ 
lazione correlative ad essi due specie di Codici. L’importanza 
massima delle forme, oltreché dal fatto di non poter far uso 
nelle umane cose che della verità estrinseca (di qui Fadagio 
a Non esse et non apparerà est idem in inre » ) dipende da ciò, 
che in esse i principi! trovano il più efficace presidio, di guisa 
che il culto loro sarà indizio certo di sociale progresso, il di¬ 
letto o la negligenza di civiltà ancora arretrata. Rappresen¬ 
tano, per così dire, ciò che rispetto al corpo animalo V epider¬ 
mide, involucro e difesa degli organi, vesto loro necessaria. 
Tali in ispecie lo forme che, immedesimandosi col contenuto, 
precisamente come l 1 epidermide colT organismo, e divenendo 
pègli istituti altrettante condizioni di essenza, pigliano da ciò 
appunto il nume di essenziali. Di qui Fimpossibilità multo 
spesso di una precisa linearli demarcazione, di un taglio netto 
tra la forma estrinseca e la forma intrinseca e il contenuto, 
com’è prova, per tacer d’altro, la questione, non di poca im¬ 
portanza nel Diritto transitorio o nell 1 internazionale privato, 
e variamente decisa dalla Giurisprudenza, sulla natura del 
divieto del testamento reciproco o congiuntivo. Senonchò allo 


P Toni ilei 1 HI, il. ai l r pB ; g* 07. 






9 

dotto formo f opera della ri vi Iti altre ae sovrappone per mag¬ 
gior guarentigia e tutela, simile alidi orno, mi si permetta di 
continuare il confronto, che, uscito dallo stato selvaggio, ri¬ 
copro di vestimelita il corpo divenuto più delicato e sensibile 
all'azione degli elementi. Non siamo più nel campo della 
stretta necessità, ma sono ragióni di utilità che le suggeri¬ 
scono, non ultima fra questo la considerazione dei risveglio 
prodotto per mezzo di questo esterno apparato sull’animo di 
chi sta per compiere il negozio giuridico, in quanto lo co* 
stringe a riflettere snU'importanza e gravità del medesimo, 
rillossionc cui forse non lo avrebbe condotto il trovare a se 
dinanzi la vìa tutta facile e piana. Epperò, finché restiamo 
entro questi limiti, potranno bensì apparire quali impedimenti, 
ma impedimenti benefici, che ci salvano molto spesso da atti 
inconsulti. Ecco invece queste forme istesse riuscire altret¬ 
tanto dannose, (pianto apparvero provvidenziali in origine, so 
mai, moltiplicato a dismisura, finiscano col soffocare la so¬ 
stanza, siniile anche qui all 7 individuo che, non pago dei sod¬ 
disfatti reali bisogni, se ne crea sempre nuovi e fittizii, abban¬ 
donandosi al lusso, tarlo roditore delle più felici esistenze. 
Guarentire iì più possibile gli umani diritti, non impastoiarne 
senza necessità fi esercizio, a questo e non altro dovrà Tuffi¬ 
ti do loro ridursi. 

Si applichi ora il principio ai testamenti e si vedrà ri¬ 
sultarne che le solennità in essi devono mirare unicamente a 
renderli atti scrii, veri e liberi; dal momento che la legge ci¬ 
vile, dice Grenicr ha permesso all'uomo di elevare la sua 
volontà al di sopra della regola, eh 1 essa stessa ave a posta 
pelle successioni, essa ha potuto e dovuto apporre a questa 
facoltà la condizione che si seguissero le forme che giudicò 
necessarie perché la volontà deliri ionio fosse assicurata e co¬ 
stante^ ed è perciò che 2 ) la forma, che perfetta è scudo delia 
volontà, imperfetta la rende vana. Chò se il rigore della legge 
apparisce quivi molto maggioro che altrove, in ciò è da ve- 


r Orci iter. Dcs dona Hans et dea testamenti. IL n, 2i(ì. 
2', li or su ri UÈ. pag. 304 Comm. al V Art. 774. 







10 


dersi una necessità derivante dall'indole propria dell'istituto, 
della quale si è sopra discorso, e per cui non sarebbe ad esso 
sufficiente quel corredo di forme, che basta invece alla tutela 
di altri diritti 1 2 ). Ora una volta die il legislatore abbia con 
simili intenti stabilite certe solennità testamentarie, è opera, 
ripetiamo, riprovevole il lasciarsi trasportare nell applicarne 
le regole da subbiettive inclinazioni od avversioni, in genere 
dal vario modo di considerare V istituto, avvegnaché e chi 
largheggia in favore e chi per eccesso di rigore cavilla, con¬ 
travviene ugualmente allo spirito della logge, À1T uno farei 
osservare, in via di esempio, col Ceneri s ) che, se vi fu legis¬ 
lazione che largamente abbia ammesso ed altamente proda* 
maio il principio delia libera testamenti fazione, questa fu 
certo la romana, ma die pure essa, così favorevole alla testa¬ 
menti fazione, così propensa a interpretare la volontà del de¬ 
funto «ex tono et (equo » 3 * ), quando si trattasse delia que¬ 
stione. se le estrinseche solennità richieste fossero o no state 
adempiute, pronunciava la severa regola «Necesse est secum 
dum scripti iuris rationera expedili * regola che II Po* 

thier 5 6 ) cosi traduce « Interpretatio versatili’ non circa obser- 
vantiam so lem lutatura testamenti, in quibus nihil supplerì 
poteste sed circa hoc de quo ambiguum est an ita voluerit, 
nec ne testatone All'altro invece non avrei che a ricordare 
essere in ogni modo arbitrario tutto ciò ciré fuori della legge 
od anche della * ratio legis » e che, è il Romagnoli c ) che ce lo 
insegna, V irrogare la pena di nullità per inosservanza rii 


1 ) Kon ac cogli eroi quindi senz’altro la ragione che del maggior for¬ 
malismo in questa che non nella materia del contratti ci è som mi lustrata 
da un passo di \ì f Àguesseau (L* 3* pag. 3BG) riportato da Toullier [V. 
m 4461, [essere cioè essenziale all* umano, consorzio die vi siano dei con¬ 
tratti, non necessario invece che vi siano dei testamenti, 

2 ) Ceneri. Ricordi di Cattedra e Toro pa g. 340. 

3) l~ 12 c U 24 D* de reb. dnb. 34, 5, 

*). h i 6 D, de cotìdit. et demonst-r. 35, i. 

5. Pothier, Pand. reord* Tit, do ìegatis n* 146. 

6 ) Romagnosi. Sulle forme testamentario (Romagnoli opere Voi, 11 
Firenze 1844. pag. 21Ó-360F 










11 


forme estrinseche, coniti qualunque altra pena, è una pre¬ 
rogativa di assoluto diritto pubblico del solo legislatore, a 
cui solamente in vista di rapporti speciali spettava di sta¬ 
bilire ogni formalità estrinseca, nè può essere mai un attri¬ 
buto deli'autorità giudiziale, le cui competenze si restringono 
ad applicare la legge al caso e non a creare pene per quei 
casi die il legislatore lasciò esenti da sanzione penale. 

L'importanza delle formalità è altresì collegata colla 
stessa capacità di testare, in questo senso, che, dalTammet- 
tere alcune forme ed altre invece escluderne può dipendere 
la costi turione di alcune cause di incapacità. Data, per ipo- 
lesi, una legislazione die non ammettesse se non il testamento 
olografo, ecco rimanere esclusi dalla facoltà di testare tutti 
gii analfabeti i data per converso una legislazione che non 
riconoscesse che il testamento pubblico, quale è presso di noi, 
e di cui precipue condizioni di essenza sono la dichiarazione 
orale del testatare e la lettura da lui o a lui fatta delle sue 
disposizioni, ecco questo beneficio assolutamente interdetto ai 
sordo-muto ed ni muto, tuttoché capaci di scrivere. Potrebbe 
sembrare quindi ottima quella leggo che, più forme acco¬ 
gliendo, apra a piu estesa cerchia dì persone, anzi a tutti 
e a tutti nel modo ii più agevole, V adito alla testameli tifa- 
rione. Seno neh è, fermi ai sovrapposti principia, troviamo su¬ 
bito che non è questo il solo criterio direttivo per una buona 
legislazione in materia di forme testamentarie, dovendo per 
esse contemporaneamente mirarsi anche alla sicurezza delle 
estreme disposizioni, ragione per cui a me sembra, contro il 
parer di taluni 1 ) fuor d'ogni ragionevole discussione la scon¬ 
venienza del testamento puramente nuncupativo, Ne discende 
pertanto che la bontà delle forme testamentarie sta, per usare 
un linguaggio oggi di moda in tutte le scienze, in ragione 
inversa delie incapacità o almeno dei vincoli che importano 
a testare e in ragione diretta della sicurezza clic ne deriva 
polla serietà e libertà delle disposizioni, — Tanto sono con¬ 
vìnto doversi tener conto di entrambi questi elementi, dì eu¬ 


ri V. fr;i questi Lissnni: Trattato pratico sul testamento [Milano 

me) pa.fi 1 . 16, 







12 

trami*! questi criteri!, che, pur non dissimulando una tal quale 
simpatia pel testamento pubblico, come quello che circondato, 
còni è in complesso nel nostro Codice, da solennità non troppo 
minuziose, offre le massime guarentigie, non disconosco V u- 
tile che può provenire dall’ammettere, almeno in circostanze 
speciali, anche altre forme, 

E qui, avendo per lappante lo studio delle solennità 
testamentarie in genere un duplice oggetto, cioè la varietà 
dei modi onde potersi testare, e le speciali solennità dal cui 
complesso ciascun modo o forma risulta, prima di sceglier fuori 
una di queste forme, cioè il testamento per atto pubblico, allo 
scopo dì analizzarne le singole parti, al che ò precipuamente 
inteso il presente lavoro, mi si permetta di guardarlo nel suo 
assieme, contrapponendovi il mistico c rolografo e special- 
mente (per la ragione dei contrarii, cioè perchè termine di 
confronto più spiccato) quest'ultimo, di cui, in ordine agli an- 
zidetti principi^ mi sento in grado tutt’altro che di lessero 
elogi. 

Dalle forme stabilite per legge non si può decampare, 
cioè essendo quelle di Diritto pubblico non possono surrogarsi 
da altre per privata volontà del testatore *), Potrà bensì 
questi liberamente appigliarsi o all' una o all'altra di esse, 
tutte avendo uguale efficacia, anche se sussista fatto preci¬ 
samente nelF una anziché nell’altra un precedente testamento 
che si tratterebbe pertanto di revocare col nuovo. Non era 
cosi, per esempio, negli Statuti veneti dove si legge * 2 ) « cen¬ 
tra el testamento ni un breviario vaglia nè carta fatta per 
nodaro forestiero. » — Ora le forme ordinarie secondo il no¬ 
stro Codice sono, come testé accennai, il testamento olografo, 
il pubblico e il segreto. L’olografo ò nè più nè meno che 
una scrittura privata e da ciò deriva: 1) che a paraliz¬ 
zarlo basta la semplice dichiarazione degli eredi del sangue 
di non riconoscerlo, laddove l’atto autentico fa piena fede di 
ciò che racchiude. — 2) che la legge non attribuisce alFolo- 
grafo esecuzione se non dietro il deposito presso notaio, men- 


■) Ciri Pacifici-Madori], Istituzioni III. n. G3 pag. 7U (Firenze ÌSGS). 

2) St. Yen. IV. I. 





13 

tre all’alto autentico garantisce la esecuzione parata, la quale 
non può essere sospesa die da mandato di cattura in esito 
alla querela dì falso in via penale o da disposizione dell'auto- 
riti giudiziaria in caso di querela di falso in via civile l ). Que¬ 
sti i suoi caratteri ; proviamoci ora a formularne un giudizio* 
Quanto convenga la condizione della secretezza ad un 
atto dì ultima volontà 6 cosa di tale evidenza che lo spen¬ 
dervi sopra parole parrai affatto superfluo* Ma dii non vede 
d’altra parte come sarebbe irragionevole il farne addirittura 
nella materia nostra il supremo principio, anziché una circo¬ 
stanza da favorirsi possibilmente in quanto appaia concilia- 
bile colla sicurezza detratto! Eppure è quasi esclusivamente 
in virtù di essa che bolografo trovò nelle legislazioni la più 
benigna accoglienza, e la considerazione di questo vantaggio, 
raggiunto, non v’ha dubbio, con tale forma al massimo grado, 
che costituisce bargoinento il più forte dei suoi numerosi fau¬ 
tori. Ciò per tacere dell 1 altro argomento tratto dalla sempli¬ 
cità o pochezza di forme proprie Ai cosifatto modo di testare, 
argomento in cui sta invece a parer mio la sua maggiore con¬ 
danna, perchè prineipal fonte dei gravi perìcoli che lo minac¬ 
ciano. Infatti come giustamente osservava il Senatore Castelli 
alla Camera vitalìzia nella tornata del 27 Marzo 1S65, la 
legge si mostra incoerente nel circondare di infinite cautele 
c prescriverò minute formalità pel testamento pubblico o se¬ 
greto, mentre dispensa, si può dire,, bolografo da ogni forma¬ 
lità atta a stabilirne b autenticità, per cui o non è giustificata 
la diffidenza massima che il legislatore mostra nei testamenti 
notarili o non è concepibile la cicca fiducia che mostra di ri¬ 
porre nella sincerità dei testamenti privati. — Del resto, per 
tornare al primo punto, che lo scopo della secretozza preva¬ 
lesse nell'animo del legislatore quando ammise bolografo, lo 
prova la Relazione del Pi sanelli a S* M. t dove non se ne di¬ 
sconoscono i pericoli, tant 1 ò vero che ad evitarli almeno in 
parto si proponeva b obbligatori età del deposito presso notaio, 
com’era pelle Leggi toscane c pel Codice Estense, ma non si 


ì) V* Se ut. 20 Maggia 187*5 della Corte di Appello di Catanzaro 
[Ann. giur* il. X, p. 2, pag. 361)* 










14 


trovò da addurre in suo sostegno che queste parole : « [ isso 
sottrae il testatore ad ogni straniera influenza e gii porge 
agevole il modo di provvedere con pienezza di libertà alla 
successione come meglio la intende e senza i pericoli di una 
anticipata divulgazione. » E concorde] neri te la Corte di Ve¬ 
nezia *) dichiarava et non essere nuovo che uno dei principali 
motivi concorsi a dare ospitalità nel Codice al testamento olo- 
_ grafo fu quello di soddisfare al desiderio o talvolta alle neees- 
* sita dei testatori di tutelare profondamente il secreto dei loro 
voleri. Eretto con pacata riflessione, espressione di ciò che ve- 
i ramno te si vuole, rimane un fatto ristretto alla sola scienza 
i dell’autore che sa pur anco di poterlo mutare senza correre i 
■ pericoli di preconcette e quasi autorizzate speranze, di sedu¬ 
zioni e di frodi, n 

La questione, ciò posto, si riduce a vedere : 

1) Quale sia la gravità dei danni e pericoli inerenti a 
questa specie di testamento, per indi, bilanciando, decidere 
se basti a compensarne il tanto decantalo e fin qui discorso 
vantaggio. 

2) Se ad ogni modo sia possibile di realizzare ugual¬ 
mente questo vantaggio medesimo nelle altre forme ed in 
i speci e nel testamento pubblico. 

1) Pencoli dell* olografo 1 2 ) sono principalmente i se¬ 
guenti : a) facilità di sottrazione alla morte del testatore, il 
eh" è bensì un reato, ma dì natura tale da assicurare quasi 
sempre la impunità a chi lo compie —■ b ) difficoltà di verifi¬ 
cazione della scrittura, in caso di contestazione incombente 
all’erede scritto — c ) facilità di costruire un falso olografo 
e per conseguenza difficoltà dì scoprirne la falsità, vista l'in¬ 
certezza della perizia calligrafica - d) il fatto che pella faci¬ 
lità di un falso olografo tutte le cautele prescritte pel testa¬ 
mento notarile (pubblico o segreto) o sono paralizzate o sono 
ridotte al minimo grado. Infatti un falso olografo posteriore, 
ben riuscito cosi da non potersene provare la falsità, e cre- 


1 ) C. d’Àpp. dì Venezia, Seat, li Aprile 1870 (Temi Veneta 1, 
pag- H5), 

2 ) Trascrivo, riassumendo da Lissom. Op. cit. pag. 210 e gegg. 









]5 


liuto quindi vera in ani festaz ione della volontà del defunto, di¬ 
strugge qualunque testamento anteriore (olografo sincero o 
pubblico o segreto). Contro cosi gravi pericoli non mancò 
chi suggerisse rimedi, ma rimedi tali che o denaturano in parte 
questa forma speciale di testamento (il deposito presso notaio 
o la verificazione della scrittura col di lui mezzo in vita del te¬ 
statore) ovvero cozzano contro particolari divieti di legge come 
sarebbero le cautele da taluno proposte ] ) per salvare da un 
falso olografo un olografo sincero o un testamento notarile- — 
Aggiungasi die, pur volendo prescindere dagli anzidetti in¬ 
convenienti, e presupponendo quindi la verità c la non conte¬ 
stazione dell’olografo dio venisse addotto, resterebbe sempre 
questa forma viziosa od imperfetta nei pochi elementi che la 
coni pongono. E manifesta infatti la inconcludenza in essa della 
dal a, la quale e apposta senza che un qualunque elemento di 
prova esterna ne suffraghi resetLezzo, può ben essere una data 
avvertitamente o inavvertitamente erronea o falsa, e la legge 
mancare di opportuni mezzi con cui chiarirne b inesattezza o la 
falsità. Tolto dunque bobbligo del deposito dell’olografo presso 
un notaio od una Cancelleria, e dichiarato che bolografo è 
batto, il quale conserva pili gelosamente la volontà del testa- 
si oro, come quello che si scrive nel mistero e nelb isolamento, 
la data di qudbatto non depositato ne registrato è una data 
presuntivamente fedele, ma in nessun modo provatamente fe- 


l) Ecco p, es* ciò che propóne il Carnovali-Ciceri nello (Ine mono- 
graiìe - Dei test;».menti olografi e delle cautele per assicurare da un 
IVO so un vero olografo » o «Cautela salutare applicabile a qualunque 
atto di ultima volontà per salvarlo da un falso ològrafo»; Quanto al¬ 
l'olografo vero dal testatore fatto veri licaro e consegnato al notaio, 
old egli vi dichiari elio qualunque altro olografo comparisse posteriore 
a quello e non avesse la condiziono di essere da lui preventiva mente 
verificato si abbia per falso. E quanto al testamento notarile che il te¬ 
statore vi inserisca la clausola ch’egli intende di morire testato nello 
forme pubbliche o segrete, si da doversi avere per falso qualunque olo¬ 
grafo comparisse dopo la sua morte. Gir. Listoni Op. cìt. pagg. 216-223. 
Ma tuttocìò non ripugna forse colla natura del testamento, atto essen¬ 
zialmente revocabile? Le ragioni che hanno fatta abolire la clausola 
derogatoria dovrebbero indubbiamente valere eziandio per ritenersi al 
caso siccome non appesta una, elei isola di sinùl genere. 








16 

delè, » Così ottimamente il tìig. Àvv. Scandirmi osserva in 
una nota a Sentenza 8 Febbraio 1870 della Corte d'AppelIn 
di Venezia (Temi Veneta Anno 1 pag* 07), nota che si chiude 
disapprovando T obbligatorietà della data, come formalità resa 
pericolósamente sostanziale nel testamento olografo. Ma, do¬ 
mando io, che diventa, il testamento se la data non vi è obbli¬ 
gatoria ? Come allora decidere nel caso di più testamenti, come 
sulla capacità del defunto nel momento in cui egli testava ? 

Concludendo, la gravità degli esposti ridossi e tale, e ho 
di fronte ai medesimi impallidisce quell/unico vantaggio eho 
dalla secretezza dell'atto deriva, epperò io farei plauso a chi, 
risuscitando il disposto del Codice Albertino ’}, osasse proponi¬ 
la proscrizione dal novero dei testamenti ordinarli, e consi* 
glierei di relegarlo invece fra ì privilegiati, al elio gli dareb¬ 
bero diritto la povertà e semplicità delle sue forme, certo con¬ 
venienti a circostanze eccezionali in cui por avventura può il 
disponente trovarsi* 

2) Esaminiamo dopo ciò V altra questione. Al segreto 
non provvede forse o non potrebbe provvedere Ì1 testamento 
notarile nella sua duplice forma? Egli è certo, e il nome stesso 
lo dimostra, che col testamento mistico il disponente riesce ad 
occultare il contenuto della sua volontà; clic se invece ricorre 
all’atto pubblico, Io farà circondandosi di testimoni! di sua fi¬ 
ducia, sul cui silenzio poter contare, quanto poi al notaio gli 
sono all'uopo prescritte norme speciali. Troviamo infatti clic 
la Legge 25 Luglio 1875 sul Notariato stabilisce, al capo¬ 
verso deir Art. 59, che il notaio « non può permettere 1 ispe¬ 
zione nò la lettura, nè dar copia degli atti di ultima volontà 
o rilasciarne estratti o certificati durante la vita del testa¬ 
tore se non al testatore medesimo, od a persona munita di 
speciale mandato in forma autentica «, mentre tale facoltà 
gli è invece liberamente concessa trattandosi di altri aiti 8 ). 
Tuttavia è innegabile che il pericolo di una divulgazione, al¬ 
meno per opera dei testimoni!, sussiste, e ciò anche so 1 fattisi 


y Art.., 797. 

-) V, pure re£, 24 dee, 1875 peli’ eseetiz. L* Nat. All. 05 e C. P* C. 
Art, 913. 








17 

di testamento mistico, dove resterà se non altro sempre 
esposto alla pubblicità il fatto dell’ avvenuta confezione del te¬ 
stamento, fatto che potrebbe interessare non divenisse palese. 
A togliere simile inconveniente il mezzo sarebbe stato, a mio 
credere, bell’ e pronto, sol che si fosse riprodotto nel Codice il 
disposto dello Statuto Veneto 2 Dicembre 1474, che è del se¬ 
guente tenore : « i testimoni sian per il nodaro per sacramento 
(iureiurando) astricti et obligati tegnir ogni cosa segreto, 
confi esso nodaro è obbligato ». Mi si dica pure retrogrado, ma 
io ho sempre creduto e mi ostino a credere all’ efficacia del 
giuramento in genere come solenne richiamo (e questo sarebbe 
appunto il caso) di obblighi, cui altrimenti potrebbesi credere 
non grave cosa il venir meno, ragione per cui, sia detto per 
incidenza, contru l’opinione dei più fra i moderni non mi peri¬ 
terei a sostenerne l’opportunità anche nel campo della penale 
e della civil processura. Il giuramento, facendo del silenzio un 
obbligo imprescindibile pei testimonj, terrebbe pertanto al di¬ 
sponente ogni repugnanza pella forma di testamento in 
discorso. 

Toccate così brevemente e in genere le forme ordinarie 
ammesse dal Codice, noto poi eh’ è naturale, non fosse altro 
per questo, che sono infine destinate a rivestire un identico 
contenute, che ci dovranno essere alcune solennità a tutte co¬ 
muni. Tale infatti il requisito generico della scrittura, donde 
l’esclusione del nuncupativo, tali ancora la sottoscrizione del 
testatore e la data. Il testamento pubblico ha per di più di 
comune col mistico fiintervento del notaio e dei testimonj, 
per cui soggiacciono entrambi alla Legge sul Notariato, ol¬ 
treché alle norme del Codice, cosa che ha pel testamento 
pubblico particolare importanza, maggiori essendo riguardo 
ad esso nel Codice le lacune (es. il silenzio sulla data, for¬ 
malità tuttavia indiscutibilmente essenziale), lacune che non 
si potrebbero appunto altrimenti riempiere se non col sus¬ 
sidio dell’anzidetta Legge. Il principio è di tutta evidenza 
e si può dire implicitamente contenuto nella stessa denomi¬ 
nazione di testamento per atto 'pubblico : vedremo in seguito 
quale ne sia l’importanza nella questione dei requisiti da 
ritenersi necessarj in chi funge da testimonio. 


2 







18 

Ed ora lasciando da parie alcune altre osservazioni, 
che pure per li loro carattere generale a tutte le forme te¬ 
stamentario qui troverebbero opportuna sede, e ciò ad evi¬ 
tare ripetizioni inutili dacché mi verrà fatto di trattarne piu 
diffusamente in seguito, conchi min la presente, già troppo 
lunga introduzione, rispondendo ad una domanda che panni 
debba sorgere spontanea e immediata sul labbro «li chiunque 
ri volge a cosi fatta materia la propria attenzione, come cioè 
possa avvenire che le solennità testamentarie diano luogo in 
pratica a numerose controversie, mentre iJ decidere nei casi 
concreti sul loro adempimento o meno parrebbe, corna dice 
il Romagnoli, affare piuttosto croccili che di raziocìnio come 
quello che devo risultare dalla stessa lettura deiratto* Mi 
gode l'animo di trovare la risposta nel Ronlagnosi stesso 
certo che il quesito non potrebbe essere meglio risolto che 
ricorrendo a così autorevole- fonte, se tuttavia mi verrà fatto 
di riassumere senza storpiature quanto con mirabile preci¬ 
sione egli espone in proposito. Delle accennale questioni altre 
riguardano la condizione delle persone necessarie alla cele¬ 
brazione dell'atto, altre cadono sulla espressione dello scritto 
che deve far fede delle cose volute dalla legge* Queste ul¬ 
time infine si riducono a questioni filologiehi di equipollenza, 
ossia della intrìnseca identità di significato delle frasi usate 
dal documento colle frasi usate dal legislatore. Ammessa La 
esecuzione delle formalità può nascere poi questione sul modo 
onde furono adempiute (p. es. .sul posto di una menzione), 
dove trattasi, per così dire, di un' equipollenza non più ver¬ 
bale, ma totalmente legale e di diritto, in quanto si contende 
che 1 T adempimento delle formali i h abbia lo stesso effetto 
nell’ un modo o nell 1 altro (es. dovunque si trovi collocata la 
menzione)* Alle quali categorie del Romagnosi di questioni 
I) sulla capacità delle persone intervenienti all’atto, 2) sulla 
forma o modo delle menzioni, troverei da aggiungerne una 
terza comprendente le questioni che possono insorgere sulle 
sottascrizioni e sulla data, formalità del cui adempimento 
sarebbe superflua la menzione, non richiesta infatti né dal 


Op. Clt* 








19 


Codice nè dalla Legge sul Notariato, e qui, massime riguardo 
la sottoscrizione, la controversia potrà cadere a) sull’auten¬ 
ticità b ) sulla determinatezza ed intelligibilità c) sulla ubi¬ 
cazione. 

Questo, per così esprimermi, il quadro generale, le cui 
singole parti avrò occasione di approfondire parlando del te¬ 
stamento pubblico, col quale in particolar modo si connettono 
e alla cui trattazione parmi ornai conveniente di non frapporre 
ulteriore indugio. 

DEL TESTAMENTO PUBBLICO 

Cenni storici sul testamento per atto pubblico. Partizione della 

materia. 

Cenni storici. L’uso del testamento in Italia risale ai più 
remoti tempi, tantoché il Troplong ] ) lo dice fra noi indigeno, 
ma per ciò che concerne le forme non si può prendere le mosse 
che dal Diritto Romano. Subirono in esso fasi diverse, corri¬ 
spondenti a diversi concetti dell’ ufficio loro, per cui dall’ an¬ 
tico punto di vista politico e religioso si venne mano mano e 
attraverso lo stadio simbolico ad un sistema in gran parte cor¬ 
rispondente al senso civile moderno * 2 ). Il carattere pubblico ri¬ 
scontrasi più che mai pronunciato nell’ antico testamentum ca- 
latis comitiis, ma tuttavia può dirsi non venuto meno nella 
successiva forma per ces et libram, in cui anzi il primo ri¬ 
mase simboleggiato. È noto poi come per l’opera sempre be¬ 
nefica del Pretore sorgesse una forma più semplice, e come fi¬ 
nalmente, pella fusione di questa colla civile siasi introdotto 
nell’ epoca imperiale, contrapposto al mistico il testamento 
nuncupativo, così detto «a nuncupando heredem», perchè ap¬ 
punto il principio caratteristico, fondamentale di esso consi¬ 
steva nella orale dichiarazione di ultima volontà alla presenza 
di sette testimoni. Ed in ciò sta altresì il solo motivo, per cui 
è da esso che si fa derivare il moderno testamento per atto 


1) Troplong. Dell© clonazioni e dei testamenti. Introduzione. 

2 ) Gir. Pescatore. Delle disp. test, per relationem (Giorn. delle Leggi 
IV, pag. 9 e seg.), che ne la appunto tre periodi. 




20 


pubblico, il quale del resto se ne differenzia in altri punti pure 
sostanziali, e precisamente I ) pella necessità della scrittura, 
quale condizione di essenza, mentre nel nuncupativo romano 
essa figurava come elemento puramente accidentale, al quale 
cioè era facoltativo ricorrere « probatioim causa 11 o meno, 
tanto che gli errori della scrittura pelea no correggersi coi de- 
posti dei festimonj l * 3 ) 2) pella necessità dell' intervento del no¬ 
taio in ogni atto simile, e non già nel solo testamento del cieco 
c on i * er a i xi R o m a a ). i V co ta 1 ricezi o n e d e 1 te st a m ento a Ila pre¬ 
senza di testimoni furono dai Pontefici nel Medio-Evo desti¬ 
nati i parroclii, disposizione imitata da varj Statuti colla so¬ 
stituzione al parroco del notaio, com 1 era. in Venezia a ). In 
varie parti della Francia poi troviamo che dal droit cuutumiér 
erano ammessi ugualmente a tale ufficio e gli unì e gli altri, 
mentre ai soli notaj fu ristretta invece simile facoltà dal Po* 
dice Napoleonico, e E identica disposizione è nel nostro. Quanto 
al Codice Austriaco, esso riconosceva due forme di dichiara¬ 
zione d ultima volontà, cioè la stràgiudiziale scritta o nuncu¬ 
pativa, e la giudiziale, ma non riconosceva espressamente le 
disposizioni di ultima volontà assunte col ministero dei notaj. 
Eri allora che 9 anni dall'attivazione di quel Codice fu pub¬ 
blicato nel Regno Lombardo- Veneto V Aulico Decréto del 23 
Dicembre 1825, il quale dichiarò in termini che esprimono 
tolleranza, « non essere vietato ai notaj » di ricevere le di¬ 
chiarazioni di ultima volontà, il senso dì quella declaratoria 


l ) Fu primieramente in Francia dio per l’Ordinanza del 1735 si ri¬ 
chiese ta scrittura autentica come unico modo di constatare la volontà del 
testatore nel testamento nuncupativo, e come solennità essenziale di esso 
Cfr, Grniier Op. cit. Discours historique des tostamente Sect. 2. § 1. 

2 1 1.8. Cod. qui testa m * fac. pos s u n t 6 , 22 . Àggiungusi che, mentro 
presso di noi il notaio ila veste di pubblico ufficiale, invece lì tabellìo 
festamentarim che interveniva nel testamento del cieco era una per¬ 
sona privata, cioè non investita dalla legge dì speciale giurisdizione, 
J gnote essendo presso i Romani l’ufficio del Notaio nel senso moderno. 
Ciò e tanto vero che, come si rileva, dal qui sopra accennato passo del 
Codice, in luogo del tabulane era. affatto indifferente Passumer nel te¬ 
stamento nuncupativo del cicco un testimonio di più dell’ordinario nu¬ 
mero, che vedemmo essere di sette. 

3 ) Fertile. Op. cit. IV, gag. 38. 








21 

fu chiarito e limitato colia soggiunta condizione che li notai 
dovessero osservare le formalità prescritte dal Codice civile 
a lì siriaco *). 

Partizione della materia. Ai testamento per atto pubblico 
sì riferiscono gli Art. 776, 777, 778, 779, 789, 781, 787, 
788 ilei Codice (Libro [II, Tit. 2 , Sez + III, § I) e le disposi¬ 
zioni della Legge sul Notariato ad esso applicabili sono conte- 
mite nel Tit, [Il Capo I della Legge stessa. 

Per dare alla materia un ordine il più possibile sistema¬ 
tico, credo bene di distribuirla in tre Capitoli, di cui il primo 
verserà sulle persone che intervengono all'atto, il secondo 
sulle solennità estrinseche, quali sono richieste dai Codice e 
dalla Legge notarile, il terzo sull 5 esecuzione dell'atto e conse¬ 
guentemente sui principii che valgono in caso di nullità, cioè 
dì impossibilitata esecuzione per vizio nelle forme. 


CAPITOLO L 

Delle persone concorrenti alla celebrazione 
del testamento per atto pubblico. 

Le persone che intervengono neo essa riamente alla cele¬ 
brazione del testamento per atto pubblico staio: 1) il testatore 
— 2) uno o due notai — 3) quattro testimoni se l’atto è ri¬ 
cevuto da un notaio, due se due siano pure i notai. Nell’ un 
caso e nell’altro si aumenta di un testimonio il numero se il 
testatore è sordo e non sa leggere (Art. 777, 787). Esaminia¬ 
mone distintamente i requisiti e la rispettiva funzione, pre¬ 
messo che quanto ai requisiti in genere è d'uopo distinguere 
quelli necessari in chi voglia intervenire sotto runa o l'altra 
delle ora enunciate vesti a qualsiasi testamento pubblico da 
quelli necessari inoltre per poter validamente entrare nella 
confezione di quel determinato testamento pubblico di cui nel 
caso concreto si tratti. Condizioni le prime inerenti alia per¬ 
sona in sè e per sè considerata e quindi per la maggior parte 


l) V. Seni. 30 Die, L87S Gàssaz, di Firenze (Temi Veneta, Anno IV, 
pag. 93). 












22 


positive, negative invece tutte le altre perchè si attengono al- 
T individuo stesso, non piu isolatamente preso, ma in relazione 
agli altri che con ufficio uguale o diverso dal suo concorrono 
all’atto. Donde un doppio ordine di incapacità, cioè incapacità 
assolute e incapacità relative. 

§ i. 

Del testatore. 

Sommarlo. Requisiti generali. — Incapacità del muto e sordo-muto, e sue 
cause. Se e come vi si potrebbe rimediare. — Questione sul sordo-muto 
che giunga a far uso della lingua articolata. — Ciechi. — Sordi, e critica 
del sistema adottato dal Codice pel testamento dei sordi incapaci di leg¬ 
gere. 

Il testatore è naturalmente la principale persona, come 
quello la cui dichiarazione orale infonde il primo spirito di 
vita all’ atto, e la cui approvazione, nei modi legali apposta, 
vi imprime la definitiva sanzione. — Una sola condizione 
speciale richiedesi nel disponente in aggiunta a quelle gene¬ 
rali (Sezione I, Capo II, Tit. 2, Libro III del Codice) ne¬ 
cessarie, qualunque sia la forma, ed è precisamente il natu¬ 
rale uso della favella, sicché da questa specie di testamento 
rimangono esclusi i muti e a più forte ragione i sordo-muti 
(Art. 786). — È questa una eccezione al disposto dell’Art. 48 
della Legge sul Notariato, il quale infatti ammette anche 
questi infelici all’ uso di atti pubblici nei loro negozii, na¬ 
turalmente però sotto certe cautele. — Cosiffatta eccezione, 
donde ai muti e ai sordo-muti, se analfabeti, deriva l’asso¬ 
luta incapacità di testare, fu biasimata da qualche scrittore 
e specialmente da Troplong '), che accusa di incoerenza la 
legge dal momento che permette loro di far donazioni, pelle 
quali è noto richiedersi atto notarile, e al tempo stesso li 
esclude dal testamento pubblico. L’incoerenza infatti è ma¬ 
nifesta ; senonchè in questo caso parmi più accorta la legge 
quando vieta che non quando permette, epperò, contraria¬ 
mente al Troplong, io ne trarrei argomento per chiedere si 


l ) Troplong. — Op. cit. n. 1449. 









23 

estendesse il rigore agii altri atti, anziché al testamento pub¬ 
blico la [pericolosa, concessione* — Ciò almeno fintantoché si 
trovasse un sistema, migliore, più sicuro rii quello indicato 
al citato articolo della nostra Legge, nel quale fossero ve¬ 
ramente solennità al tutto equipollenti alla dichiarazione 
orale ed alia pereetta lettura dell* atto, cosa del resto che 
terno dì assai difficile attuazione. 

Meritano ad ogni modo lodi sincere quelli che si affa¬ 
ticarono dietro simili ricerchej escogitando all’uopo sistemi 
diversi, Ira ì quali ingegnosissimo e il piu vicino ad accer¬ 
tare la volontà del sordo-muto panni quello proposto dal 
Sala, l )* E prezzo deli 1 opera il riassumere questo progetto. 
11 testatore dovrebbe alla presenza del notaio e dei te sti¬ 
molili fare a cenni la sua disposizione, e due interpreti, pure 
sordo-muti, ma non illetterati, collocati in posto distinto Tuno 
dall* altro, scriverla parola per parola, presentando poi le 
rispettive loro scritture da essi firmate al notaio ; questi le 
legge ed esamina e le fa pure esaminare e leggere ai quat¬ 
tro testimonio Con ciò la scrittura dell'uno servirebbe di 
controllo alla scrittura dell 1 altro; se concordano, il notaio 
passa a tradurre la disposizione Ietta nel testamento; caso 
contrario, se ne rendono avvertiti i due interpreti e si rin¬ 
nova T esperimento, finché le due scritture loro riescano iden¬ 
tiche: dovrebbe poi il notaio per maggior garanzìa conser¬ 
vare le scritture degli interpreti, da essi volta per volta fir¬ 
mate, come parte integrante del testamento. Redatto così il 
testamento, il notaio lo leggerebbe ad alta voce ai testi - 
monli, e V uno o V altro degli interpreti dovrebbe riprodur¬ 
re con gesti ima per una le parole del testatore, il quale 
disposizione per disposizione darà cenno di aver inteso, dì 
approvare o disapprovare, aggiungere, risecare, modificare 
come crederà del caso ; finita La lettura, avuto dal testatore 
V ultimo cenno di approvazione, il testamento sarà chiuso 
colle consuete modalità, — Questa seconda parte, che cuo¬ 
cerne la lettura dell’ atto, persuade, a parer mio, molto meno 


E. Sala. — Sulla possibilità per parte dei sordo-muto di Tare te¬ 
stamento pubblico a cenm. (Monit, dei Trib* Anno 1875, p. U33 a 0eggU- 












24 

della prima, perchè più incerta. Tuttavia, se non fosse che 
questo, il sistema non avrebbe motivi per essere escluso, 
finché si ammette, con quanta ragione dirò più sotto, che 
il sordo incapace di leggere possa testare per atto pubblico 
(Art. 787), Infatti qualora si ravvisasse nella prima parte 
di quel progetto un vero equipollente della dichiarazione orale, 
dovremmo calcolare di trovarci pel resto non più dinanzi a 
un sordo-muto, ma semplicemente dinanzi a un sordo anal¬ 
fabeta, e sarebbero applicabili al caso le norme, che riguar¬ 
do a quest ultimo credette la legge a supplire la lettura 
bastanti. 

Fin qui, per così dire, de lege ferendo,. Venendo ora al 
positivo divieto, sorge la domanda se esso debba scomparire 
quando trattisi di un sordo-muto, che, pei mirabili odierni 
progressi, sia giunto a far uso della lingua articolata. Af¬ 
fermativa è la risposta che dà Pacifici Mazzoni l ), avuto 
riguardo allo spirito della legge. Al contrario il Sala espri¬ 
me anzitutto 2 ) il dubbio che l’uso della lingua articolata 
per parte del sordo-muto non sia che una facoltà puramente 
meccanica e quindi insufficiente, e prosegue dichiarando che, 
quando pure contrariamente al suo presupposto, esso riuscisse 
così perfetto che il sordo-muto se ne potesse valere per espri¬ 
mere le sue idee non altrimenti da quello che facciano gli 
altri uomini, gli resterebbe tuttavia interdetto il testamento 
pubblico giusta gli Art. 786, 787, perchè si potrà ben dire 
che tali Articoli furono elaborati nel supposto eh’ egli non 
potesse acquistare l’uso della parola articolata, e che per¬ 
ciò secondo il loro spirito non si possono opporre al sordo¬ 
muto, che per miracolo dell’arte è nelle condizioni degli altri 
cittadini, ma, sono sue parole, il divieto è chiaro ed espli¬ 
cito, non ammette distinzione nè per il presente nè per l’av¬ 
venire, e perciò, anche ottenuto tale perfezionamento, egli 
non potrebbe veder tolto il divieto che alla mercè di una 
tassativa disposizione che riformasse gli Articoli in discorso. 

Dal canto mio ritengo che sia necessario distinguere. 


*) Pacifici Mazzoni Comm. Succ. III. 28. 

2 ) Sala. loc. cit. pag. 932, nota 2. 








25 

Aderisco al Sala se ed in quanto 1' uso della lingua artico¬ 
lata per parte del sordo-muto non sia, coni’ egli dice, che 
una facoltà puramente meccanica. Allora infatti il sordo- 
mutismo non scompare, e con esso rimarrà fermo il divieto 
della legge. Ma dall’opinione di lui dissento invece quan¬ 
do insiste nel divieto istesso anche «se l’uso della lingua 
articolata riuscisse così perfetto che se ne potesse l’indivi¬ 
duo valere per esprimere le sue idee non altrimenti che 
gli altri uomini». In questo caso cioè ritengo che potreb* 
he testare per atto pubblico, e ciò, badisi bene, non già 
in riguardo allo spirito e contrariamente alla lettera, ma 
conforme alla lettera stessa della legge. E invero un simile 
perfezionamento, qualora possibile, non si riduce forse in fatto 
alla guarigione del mutismo? Scomparendo il vizio, non do¬ 
vrà venir meno eziandio l’incapacità che vi era inerente? 
Trattasi non più di un sordo-muto, ma di un sordo soltanto, 
e il suo testamento andrà regolato dall’ Art. 787. Sarebbe 
il caso stesso di chi, nato o divenuto sordo, venisse poi a 
guarire di tale infermità, che allora non più alle norme spe¬ 
ciali dell’Art. 787, ma alle regole comuni andrebbe natu¬ 
rala] ente sottoposto. 

11 solo difetto di loquela impedisce, come accennai, 
l’uso del testamento pubblico, non così invece le altre im¬ 
perfezioni fisiche, da cui per avventura si trovasse affetto 
il testatore. Quanto al testamento del cieco la Commissio¬ 
ne Senatoria proponeva 1 ) l’aggiunta di un testimonio al 
numero ordinario dalla legge prescritto, disposizione che venia 
tratta dal Diritto Romano 2 ), allo scopo, dicevasi, di pre¬ 
munire il testatore dalle facili insidie cui lo esporrebbe eli 
leggieri il suo stato. Ma 3 ) fu deliberata e con buon senno 
la soppressione di così fatto Articolo, considerato questo come 
un rimedio vano ed inefficace ad evitare le 'possibili sorprese. 
E contuttociò il rimedio stesso veniva adottato nel caso as¬ 
sai più grave del sordo che non sa leggere, caso, dico, assai 


!) Prog. Sen. Art. 745. 

2 ) 1. 8. Cod. qui test. fac. poss. 6. 22. 

3) Relaz. del Ministro Vacca a S. M. 







più grave, perchè mentre nel testamento del cieco il quinto 
o terzo testimonio sarebbe stato chiamata per eccesso di 
cautela, tutte le solennità avendovi del resto il loro corso, 
qui invece si vuole per di più che la sua presenza basti a 
surrogare addirittura una formalità, resa pelle circostanze 
speciali del testatore impossibile, cioè la lettura da lui o a 
lui fatta delle sue disposizioni. Si potrà forse ragionevol¬ 
mente asserire che il testimonio aggiunto tenga le veci dei 
testatore nell'ascoltare la lettura del notaio? Mai no, ed 
ecco quindi una delle formalità le più sostanziali riguardo 
al testatore rimanere inadempiuta, o,. ciò eh’ è lo stesso, 
imperfettamente sostituita. Ma fa d' uopo riflettere, scrive in 
difesa della disposizione il Mazzoni l ), che altrimenti dovreb¬ 
be dichiararsi incapace di testare chi non ha udito e non 
sa leggere o nulla aifatto sostituire alla mancanza della lei- 
tura. Alla buon’ ora dunque, confessate voi stessi che il sur¬ 
rogato rimedio è là in mancanza di meglio e tanto per¬ 
chè non sia al sordo analfabeta tolto il beneficio della te- 
stamentifazione, ma davvero che. se non e’ è altra ragione 
che questa, dovrà parer preferibile il divieto ad un sistema 
così incerto, e contrario a quella e per gli individui e per 
la società necessaria sicurezza del diritto, nella quale è ri¬ 
posto lo scopo precipuo delle estrinseche forme. 

D' incapacità relative per ciò che concerne la forma, 
sarebbe veramente improprio il discorrere in relazione al 
disponente : potrà bensì servire egli, autore dell’atto, quale 
termine di confronto per le altre persone che vi interven¬ 
gono, onde stabilire se quelle possano assumere la veste di 
notaio o testimonio nel suo testamento, ma non si dirà mai 
eh' egli possa o non possa assumere quella di testatore nel 
testamento, ove altri funge da notaio o da testimonio. Il ve¬ 
dere poi quali legami col testatore all’ esercizio di queste 
due funzioni in suo confronto inabilitino, formerà in parte 
oggetto dei successivi paragrafi. 


Comtn. Succ. III. 31. 







Del notaio o notai roganti. 

Huiumurlo. UNI ciò sJal notaio rogante. Suoi requisiti, in particolare delia 
indicazione nell'atto della assunta vi qualità del notaio a degli effetti della 
ommfàRione dì essa. Incapacità relativo. 

Ufficio : I / importanza che ha in genere il notaio negli 
atti che si compiono mediante il suo ministero risulta dal- 
FArt. l della Legge sul Notariato e dall'Art. 1815 del 
Codice civile, che no determinano l f ufficio, consistente so- 
vrattutto nello imprimervi il suggello delia pubblica fede. — 
Venendo particolarmente al testamento pubblico, se il dispo¬ 
nente ne è r autore guanto alla forma intrinseca e al con¬ 
tenuto, sicché a lui solo andranno imputate di regola le nul¬ 
lità derivanti per questa parte da inosservate disposizioni di 
legge, il notaio lo è invece per ciò che ri s gii arda la forma 
esteriore, funzione pertanto delicata e di molto rilievo, di 
cui starà generalmente a suo carico la responsabilità tutta 
intera, regolata binisi da alcuni principi! di ragione, che 
avrò campo di svolgere altrove, 11 notaio, scrive il Forti ri, 
ha veste di testimone ineceezionabile e di esecutore. Come 
testimone deve essere presente a tutto quello che asserisce 
essersi detto e fatto alla sua presenza, come esecutore ha 
obbligo di ridurre in valida ed efficace forma le disposizioni 
di cui si roga. Che se due siano i notai, F ufficio deve con¬ 
siderarsi tuttavia uguale ed uguale in conseguenza la re¬ 
sponsabilità per entrambi. 

Requisiti: Per questa parte è mestieri rimettersi inte¬ 
ramente a ciò eh 1 è stabilito nella Legge sul Notariato, dalia 
quale rileveremo, per esempio, non poter prestare il notaio 
il suo ministero fuori del distretto del collegio notarile cui 
è ascritto (Art. 26), nè ricevere F atto se cessò daiF eserci¬ 
zio per qualunque delle cause espresse dalla legge e dopo 


l) Porti. — Trattati inediti dì Giurisprudenza. — Firenze 1B64, 
ixtu 141 - 146 pag. 19. 








28 

chè la cessazione è stata pubblicata, pena nullità (Art. 49 
n. 2 e n. 4), e sinaili. 

Nè basta che il notaio sia competente ; esso deve figu¬ 
rare nell atto come ufficiale pubblico, cioè prendervi la qua¬ 
lità di notaio, che sola gli attribuisce il diritto di ricevere 
il testamento *). Se poi 1’ ommissione di tale indicazione an¬ 
nulli l’atto, è questione massime fra gli scrittori francesi 
controversa. Tutti convengono, dice Duranton 1 2 ), che la man¬ 
canza della enunciazione della qualità di notaio senza alcu¬ 
na indicazione atta a sostituirla produrrebbe la nullità del 
testamento, benché T atto fosse sottoscritto dal notaio (il che 
convien supporre perchè possa anche esservi luogo alla que¬ 
stione) ; ma le opinioni sono discordi intorno al caso in cui il 
notaio che ommise di enunciare la sua qualità abbia pur non¬ 
dimeno indicato con le espressioni adoperate nel preliminare 
dell’ atto, eh’ egli riceveva quest’ atto come pubblico uffiziale, 

dicendo, a cagion d’esempio, « innanzi a me.residente 

in. o di residenza in.» E il dubbio proven¬ 

ne dal silenzio della Legge di Ventoso e del Codice Napo¬ 
leone intorno all’enunciazione della qualità del notaio; ora 
la questione regge anche da noi, perchè anche la nostra Leg¬ 
ge ed il nostro Codice tacciono in argomento. Sta per la nul¬ 
lità il Merlin 3 ), perchè, egli dice, «in tutti gli atti possi¬ 
bili abbisogna che si assuma la qualità colla quale si ha di¬ 
ritto di farli, e se a tale qualità se ne sostituisce un’ altra, 
tuttociò che si fa è nullo ». Egli adduce in conferma varie 
decisioni, anteriori veramente al Codice Napoleonico, le quali 
pronunciarono la nullità di testamenti ove era intervenuto il 
vicario, ma non nella espressa e dichiarata qualità di rice¬ 
vitore del testamento. Per converso Duranton 4 ) crede che 
il testamento non possa dirsi nullo sol perchè il notaio non 
abbia formalmente espresso la sua qualità, purché però vi sia¬ 
no altre parole equipollenti. « Non avendo la legge prescritte 


1) Toullier VI. n. 386, pag. 108. 

2) Duranton. t. 9. n. 60. 

3) Merlin. — Répertoire. v. testameli! Sez. II., § 2, Art. 3. 

*) loc. cit. 
















29 


indicazioni sotto pena di nullità — non havvi luogo a pro¬ 
nunziarla quando a Iti onde non cada dubbio di essersi rogato 
il testamento da un tale, notaio nel tale domicilio». Questa 
opinione è accolta anche da Toullier r ) e panni invero pre¬ 
feribile, osservando per di più in suo appoggio che la qua- 
* lità di notaio, o piu esattamente il fatto di avere in tale 
qualità ricevuto il testamento, si evince ad ogni modo dalie 
menzioni colle quali, sotto pena di nullità, deve chiudersi 
P atto, ed anzi con tale evidenza, da potersi avere il fatto 
stesso come in esse ripetutameli te enunciato. 

Incapacità relative: 1) Non può il notaio ricevere ii te¬ 
stamento delia propria moglie o di un suo parente od affine 
in linea retta in qualunque grado ed in linea collaterale sino 
al terzo grado in elusivamente, pena nullità. Ciò pel combi¬ 
nato disposto degli Ari. 24 T n. 2 e 49 n. 3 della Legge no¬ 
tarile. Taccio ì motivi per cui credo applicabili al caso i detti 
Articoli, intendendo di dare a simile materia ampio svilup¬ 
po nel parlare delle incapacità relative dei testimoniò 2) E 
vietate a due notai parenti od affini fra loro noi gradi ora 
esposti di ricevere uno stesso testamento pubblico (L. Noi. 
Art, 25), La Legge non dice però che V infrazione dei di¬ 
vieto importi la nullità dell’atto, fi quindi lo si dovrà ad 
onta dì essa ritenere valido. 3) Non può il notaio, pena 
nullità, ricevere un testamento, ove figurino come testimonii 
persone a lui legate da certi vincoli di parentela, affinità o 
dipendenza, di cui nel successivo paragrafo. 

Chiudo osservando che T essere beneficato nel testamento 
non costituisce pel notaio causa di incapacità a riceverlo; 
infatti in siimi caso non andrebbe già annullato il testa¬ 
mento tutto intiero, ma soltanto le istituzioni e i legati a 
favore di esso notaio rogante (C. C, Art. 771). 


J) Toullier, lofi, cit. 









so 


§ 3- 

Dei testimoni istrumentarii. 

SitiiMtM* rlo. Coma importi determinare rtiffl&io r 3 i testimoni ìslmmeoin¬ 
ni ; opinione che adotto in propòsito, — Requisiti assoluti: se pei citta¬ 
dini sia richiesta la residenci nel Regno. — Incapacità, relativo, ed 
entro quali limiti applicabili quelle indicate dalla Legge sul Notariato, — 
Questione cui può dar luogo la Legge 9 Dicembre 18.77 accordante la cV 
co] là di t estuaci rii are alle donne, — Che debba intèndersi per a ruttimeli- 
se. praticante e domestico del notaio, — Dalla capacità putativa. 

Ufficio dei testi monti: Interessa di molto il precisare qua¬ 
le sia la funzione dèi testimoni! istrumentali, e in che senso 
quindi debba Intendersi la richiesta loro presenza alFatto, 
perchè da ciò dipende la soluzione di importanti quesiti che 
cì si presenteranno trattando in particolare delle formalità 
del testamento pubblico. Che F intervento loro non debba ri¬ 
dursi alla semplice materiale presenza nel luogo ove si ce¬ 
lebra Fatto, è cosa ovvia e indiscussa, e ce lo dicono d’altra 
parte le fonti colle parole: r< Corano litio aliquid tacere bis- 
sus non vi de tur praesente eo ferisse Disi intelligaL Itaque si 
furiosu s, ani in fané sit, aut dorniat, non videtur coram eo 
ferisse » T ). Ma la discrepanza fra gli scrittori sorge allor¬ 
quando trattasi di determinare entro quai limiti debba rite¬ 
nersi necessaria e sufficiente questa intelligente partecipazione 
dei testimonii all'atto, perchè appunto possa dirsi non mate¬ 
riale soltanto la loro assistenza. C’è chi ritiene non ad altro 
i testimonii chiamati che ad attestare la osservanza delle 
estrinseche forme, senza che debbano di necessità conoscere 
la sostanza dell'atto l) 2 ). Altri invece li riguarda come a coo¬ 
peratori e sorveglia tori del notaio ■ 3 ) e richiede quindi che 
debbano eziandio conoscere ed apprezzare il contenuto delle 
disposizioni. -— Non esito un solo istante a pronunciarmi 
in favore della seconda opinione. Venuto meno colFabotizione 


l) 1. 209 Florent D. de verb. stignif. 50. 16. 

h Cosi p. es, il Daniels. Ctr, Merlin Rép, v. test. § 2 n, 4, 

3) Marca dà, Esplicatici) théorique et pratique du Code Ci vii tom. Ili 
n, 23, Cosi pare Merlin Rép. v, test. § 17, art. 3 nota, Toullier 111, 
pag\ HI nota, Gremer IL n, 255, Troplong mi. 1526, 1527, ecc. 




31 


del testamento nuncupativo e mercè la conseguentemente ri¬ 
chiesta scrittura notarile l’antico ufficio dei testimonii di rice¬ 
vere essi il testamento, non è a credersi però scomparsa ogni 
loro ingerenza quanto all’ intrinseco dell’atto. Noto anzi che in 
questo argomento la forma e il contenuto si presentano come 
due parti assolutamente inscindibili, tanto che anche i seguaci 
della prima opinione, se pure nel cerzioramelo del contenuto 
non vogliono vedere uno dei fini della presenza dei testimonii, 
dovrebbero tuttavia riconoscerlo necessario quale mezzo almeno 
a raggiungere ciò che per essi è il fine unico, vale a dire il 
cerzioramento dell’osservanza delle formalità di legge. Come 
altrimenti, a cagion d’esempio, attestare con coscienza che del 
testamento fu data lettura? Presenti per legge all’adempi¬ 
mento di questa formalità così essenziale, essi devono natu¬ 
ralmente conoscere ciò che ha formato prima oggetto della 
dichiarazione, perchè solo allora, mercè il confronto, potranno 
acquistare certezza che di quel testamento fu data lettura 
secondo esige la legge. 

Requisiti: Tutti possono essere testimonii tranne quelli 
dichiarati incapaci dalla legge. Anche qui abbiamo incapa¬ 
cità assolute e relative. 

1 testimonii nei testamenti devono essere maggiori di 
anni ventuno, cittadini del Regno, o stranieri in esso resi¬ 
denti e non aver perduto per condanna il godimento o 1 eser¬ 
cizio dei diritti civili. (Art. 788 C. C.). Inoltre devono non 
essere ciechi, nè sordi, nè muti (art. 42 L. Not.). Questi i 
requisiti, espressamente indicati dalla legge, al cui difetto cor¬ 
rispondono altrettante incapacità assolute: implicitamente di¬ 
chiarati incapaci sono pure gli analfabeti, dal momento che 
tutti i testimonii devono sottoscrivere il testamento, e final¬ 
mente di incapacità assoluta consiglia la ragione doversi ri¬ 
tenere affetti gli interdetti per imbecillità, i pazzi, gli ubriachi, 
in una parola tutti quelli cui l’anormale stato delle intellet¬ 
tuali facoltà recava, impedimento a compiere debitamente l’uf¬ 
ficio di testimonio nel momento della confezione dell’atto, che 
è quello cui si deve sempre avere riguardo nel giudicare della 
capacità rielle persone intervenute. Fu tolto il requisito della 
mascolinità colla Legge 9 Dicembre 1877. 








32 


Prima di passare alle incapacità relative, mi corre ob¬ 
bligo di accennare una questione sorta a proposito di uno 
degli anzidetti requisiti in causa delle espressioni piuttosto 
ambigue della legge. Dice l’art. 788 del Codice che i testi¬ 
moni devono, fra le altre, essere « cittadini del Regno, o 
stranieri in esso residenti. » Si dovranno intendere le parole 
« in esso residenti » riferibili ai soli stranieri od anche ai 
cittadini, sicché un italiano residente all’ estero non possa, 
trovandosi p. es. di passaggio fra noi, fungere da testimonio 
all’atto? Il Pacifici-Mazzoni adotta giustamente la prima in¬ 
terpretazione, osservando che la virgola interposta fra « o cit¬ 
tadini del Regno » e « o stranieri in esso residenti « dà a 
questa seconda frase un corpo a sé p la divide dalla prece¬ 
dente 1 ). Osserverei in aggiunta che, qualora la legge avesse 
voluto il requisito della residenza anche pei regnicoli, cessava 
ogni ragione di nominarli nell’articolo a parte dagli stranieri ; 

avrebbe bastato cioè il dire : « I testimonii devono essere. 

residenti nel Regno. » Se dunque si fa al contrario menzione 
e di cittadini e di stranieri, segno è che non andranno alla 
medesima stregua, e la diversità sta appunto in quella resi¬ 
denza nel Regno, che richiesta pegli uni non la è invece pegli 
altri. Nel che mi conferma inoltre, con argomento per ana¬ 
logia, l’art. 594 del Codice di procedura civile, dove si ri¬ 
chiede che 1’ usciere debba, sotto pena di nullità, essere as¬ 
sistito nel fare il pignoramento da due testimonii che siano 
« cittadini o residenti nel Regno. » Il Codice Albertino, con 
provvido consiglio secondo alcuni, a parer mio invece con in¬ 
giustificata esigenza, non ammetteva come testimonii nel te¬ 
stamento pubblico gli stranieri se non dopo tre anni di re¬ 
sidenza nel Regno 2 ). 

Incapacità relative: Non sono testimoni idonei: 1) i 
praticanti — 2) gli amanuensi del notaio che ha ricevuto il 
testamento 3 ) — 3) le persone addette al suo servizio — 4) i 


9 Pacifici-Mazzoni. Comm. Succ. Ili, n. 70. 

2) Art. 754. 

3) Il Codice Francese (art. 975) esclude solo gli amanuensi : invece 
il C. Albertino (art. 754 cap.) i soli praticanti. 







parenti e gli affini del notaio in linea retta in qualunque 
grado inclusivamente. Stupirà al certo questa cosi lunga Ska 
d'incapacità a chi tenga sottocchio puramente fari, 788 del 
Codice, il cui capoverso infatti non esclude che i praticanti 
e gli amanuensi del notaio. Naturalmente però non a capric¬ 
cio, ma in base ad espressa disposinone di I^gge ho creduto 
di dovervi aggiungere le susseguenti due classi di persone in¬ 
capaci, e la disposizione cui accenno è all'art. 4d, 2,° al. delia 
Legge sul Notariato, che sostengo applicabile al caso. — So 
bene che molti, pure autorevoli, pensano il contrario ; senon- 
chò ammettono le sole incapacità indicate dal Codice senza 
spiegare i motivi della inapplicabilità assoluta, secondo loro, 
della Legge, e la questione quindi non ebbe, ch' io sappia, fra 
noi certo sviluppo, mentre in Francia, con una legislazione 
analoga alla nostra, riuscì invece agitatissima. Vediamo ciò 
che ne scrissero appunto alcuni fra i più importanti commen¬ 
tatori di quel Codice. — Marcadè l ) dichiara che Fari, 975 
combinato cogli art, 971 e 974 di esso Codice 2 ) forma un 
sistema compiuto su quanto concerne i testimoni] del testa¬ 
mento pubblico e che quindi non vi è luogo da andar ad invo¬ 
care su questo punto le regole differenti dalla Legge sul No¬ 
tariato (L. di ventoso anno XI), inquantochò « speciali a gc- 
neralibus derogane » Quando, per esempio, si domanda,, egli 
conclude, quali persone sono incapaci di testimoniare in un 
atto in causa della loro relazione col notaio, la legge fa 
queste due risposte; pei diversi atti notarili lo sono i parenti, 


i) Marea&é Op. cit. IH im. 30, 37, 38. 
e ) Ecco il tenore di questi articoli: 

Art 971. «Le testa meni par actc public est celili qui est, rogu par 
<loux notai res eu présence de deus tèmoins, dìi par un nota ire en pré- 
sence de q uatre tèmo ni s, » 

Art. 971. « Le testament dovrà èive signé par lès témoms, et né- 
àumóins dans Ics campagne^ iì suMra qu* un dos deus tèmo ina si&nciit, 
s' il est roc-u par deus notai rea; et qua deux dea q uatre tèmoìns si^nent, 
s’ ii eat regu par un notai re. » 

Art. 975. «Ne pourront otre pris polir témoins du testammit par 
ante public, ni ies legAtaires, a quelque tìtre qu* ils soient, ni leur pa¬ 
rente on alliés jusqid au quatrième dègvó inciusivernent, ni Ics clero s 
des notaires. par les quels les aftfces seront re£u&. » 


3 









34 

gli affini, i commessi e i domestici di lui (L. ventoso anno XI 
art. 10, 2.°) — pei testamenti lo sono i di lui commessi. Che 
infatti se il legislatore non avesse inteso derogare alla Legge 
di ventoso, non sarebbe venuto a parlare nel Codice dei com¬ 
messi e dei commessi soltanto. — Passando a consultare il 
Troplong, che pure è una delle principali colonne della dot¬ 
trina francese, parmi ch’egli si meriti in proposito la taccia 
d’inconseguenza. Infatti mentre dichiara anch’egli ') che il 
Codice Napoleone è la legge unica e compiuta che regge la 
forma dei testamenti, eh esso definisce nei suoi diversi articoli 
la capacità speciale dei testimonii, sicché non bisogna andar 
a cercare nella Legge di ventoso delle disposizioni che il Co¬ 
dice non ha punto voluto appropriarsi ; avere il legislatore sì 
bene riconosciuto che introduceva nel Codice un diritto spe¬ 
ciale all infuori della Legge di ventoso, che ha creduto di 
dovei escludere nominalmente gli amanuensi dei notai già 
espressamente esclusi dalla Legge di ventoso ; dopo avere, 
dico, ripetutamente insistito non potersi ammettere altre in¬ 
capacità fuori di quelle del Codice, si contraddice poi asse¬ 
rendo in altro luogo ~) che, per un argomento a fortiori, se 
il Codice Napoleone escluse gli amanuensi del notaio vuoisi 
indurre ne abbia escluso anche i domestici, i quali stanno 
\ iemaggiormente sotto 1 autorità e la dipendenza di esso. — 
Inoltie dove tratta 1 analoga questione se siano applicabili 
nel testamento pubblico ad onta del silenzio del Codice quelle 
incapacità relative rispetto al notaio stabilite dalla Legge di 
ventoso, si dichiara invece per l’affermativa, perchè, egli dice, 

« il notaio rimane sotto 1 impero della legge costitutiva della 
sua professione, legge che lo segue e lo governa allorché ri¬ 
ceve un testamento » J ). Ora non è questo forse un argomento 
che può contro il Troplong stesso ritorcersi nella questione 
che stiamo trattando, in quanto concerne le relazioni dei te- 
stimonii col notaio ? « Il notaio rimane sotto T impero della 
legge costitutiva della sua professione)): ottimamente, ma 


Troplong, n. 1603. 

2 ) » n. 1606. 

3 ) » n. 1610. 






35 


questa legge non si limita a dirgli eli egli non debba essere 
parente di'alcuna delle persone gratificate nel testamelo fino 
al grado di zio c di nipote inclusivo, ina vuole altresì ch’egli 
non sia patente o affine o padrone dei testimoni], benché lo 
dica sotto raltra forma, elio i testimoni: cioè non abbiano 
ad essere parenti, affini o domestici di lui. Apertamente 
invece si dichiarano per l’applicazione della Legge di ven¬ 
toso, a tacer d’altri, Dalloz l ), Duranton ‘) Toullier 3 ) o (j ro¬ 
mei* * A ). — Le disposizioni del Codice, scrive bene Duranton, 
sono, bisogna dirlo, incompiute, ma nulla induce a credere 
che siano però concepite in significato restrittivo. 11 semplice 
buon senso insegna al contrario che il figlio del notaio, per 
esempio, non può far testimonianza della sincerità colla quale 
suo padre esercitò il proprio ministero nel compilare il te¬ 
stamento, ovvero il legislatore sarebbe inconseguente per 
avere escluso Paiutante di questo medesimo notaio, - Basta 
questo solo esempio per dimostrare che 1 argomento desunto 
dal silenzio del Codice sopra siffatti punti è poco concludente. 
Che se ora torniamo a casa nostra, troveremo che que¬ 
ste assennato osservazioni hanno per di più appoggio fra noi 
neirespresso disposto della Legge notarile, la quale all Art. 51 
stabilisce: «Le disposizioni di questo Capo (ed è quello ap¬ 
punto dove si tratta fra le altre delle incapacità di testimo¬ 
niare) si applicano anco ai testamenti ed agli altri atti, in 
quanto non sia diversamente disposto dal Codice civile, dal 
Codice di procedura civile e dalle altre Leggi del Regno «. 
E a togliere definitivamente ogni ombra di dubbio mi sem¬ 
bra opportuno riferire le discussioni avvenute fra il ministro 
guardasigilli e il relatore Poggi intorno alla compilazione 
dell’ ora enunciato Articolo. Il Ministro voleva che V Articolo 
si approvasse, ma sotto la forma seguente: « Le disposizioni 
di questo Capo non si applicano ai testamenti ed agli altri 
atti in quanto sìa disposto diversamente dal Cod. Civ, eco. » 


i) Daìloz. Rép. v. téfltoins. Gap* 0. 4. 

s> Duranton. IX, 15. 

J) Toullier 111, n. 40^:. 

*) 0 reni or I, il, 253. 








30 

poiché, egli diceva, « è indubitato che le disposizioni prece¬ 
denti debbano applicarsi a tutti gli atti e quindi anche ai 
testamenti.Perciò credo che sarebbe più esatta e vesti¬ 

rebbe più nettamente, senza equivoci, la forma dì eccezione 
agli Articoli quella redazione che ho avuto V onore di pro¬ 
porre » - Replicando il Poggi osservava che «secondo la re¬ 
dazione di quell 1 Articolo ministeriale la legge notarile non 
si applicava ai testamenti ed agli altri atti, quando vi erano 
casi nei quali il Cod. Civ. o il Cod, proc. Civ. od altre leggi 
disponessero diversamente. Ma quando vi fosse una incotti- 
pietà disposizione nel Cod. Civ., quando sopra certe forme c 
certi divieti il Cod. Civ. tacesse, poteva rimanere dubbio se 
si dovesse ricorrere alla logge notarile. Imperocché le di¬ 
sposizioni intorno alle forme dei testamenti vi sono nel Co¬ 
dice, ma provvedono esse a tutto ? Se il notaio, per esempio, 
debba conoscere il testatore non; è detto nulla. Quanto ai 
iestmionj non dice il Codice se i congiunti dell’ erede pos¬ 
sano figurare nei testamenti, non parla degli inabilitati, non 
rammenta fra gli esclusi le persone di servizio del notaio . 
Se noi lasciassimo la formula dell Art. ministeriale, non sa¬ 
premmo quando applicare la Legge notarile ai testamenti ed 
agli altri atti, e 1 importante è che questa disposiziona sia 
concepita In forma positiva, che si dica cioè che la Legge 
è per regola applicabile meno i casi di diversa disposizione ; 
così le ambiguità sono tolte E il Ministro contro¬ 

replicava, conchiudendo però « Ove il Senato volesse accet¬ 
tare 1 Articolo come è proposto dalla Commissione, in sostanza 
Commissione e Ministero sono precisamente d’accordo*. Que¬ 
ste dichiarazioni, quantunque tendenti a far trionfare una 
diversa redazione dell Articolo, servono a dilucidare e chia¬ 
rire r intènto della legge J ). 

Non disconosco tuttavia che può a prima giunta im¬ 
pressionare il fatto del trovarsi espressamente indicata nel 
Codice (legge speciale) oltreché nella Legge notarile (legge 
generale pegli atti pubblici) 1 incapacità degli amanuensi o 

Michelozzi. Il Notariato .secondo la nuova Logge italiana i Firen¬ 
ze 1876) Pag - . ISO. 








37 


dei praticanti, e solo invece nella Legge notarile quella che 
colpisce le persone addette al servizio, i parenti e gli affini 
del notaio. Ma la diversa data delle due leggi ce ne dà, a 
mio modo di vedere, la spiegazione. Nel 1865, quando si 
pubblicò il Codice, vigevano sul Notariato regolamenti di¬ 
versi nelle singole provinole del Regno, e questi durarono 
dieci anni ancora, cioè fino al 25 Luglio 1875, epoca della 
pubblicazione della attuai Legge. Ora in tanta varietà il Co¬ 
dice si vide costretto, ripetendo secondo una provincia, se¬ 
condo un’altra invece aggiungendo alle condizioni già volute 
dai diversi locali regolamenti, si vide costretto, dico, a de¬ 
terminare esso intanto alcuni requisiti necessarj dovunque pei 
testimonj istrumentarj, non però coll’intenzione che avessero 
ad essere anche dovunque sufficienti, ma salvi al contrario 
gli altri requisiti che fossero inoltre per avventura imposti 
dagli speciali regolamenti. — Se quando si pubblicò il Co¬ 
dice fosse già esistita come Legge notarile unica per tutto 
il Regno quella che vige oggigiorno, allora sì ci sarebbe forse 
stato luogo a chiedere perchè, se non coll’ intenzione di torre 
pel testamento le incapacità rimanenti, si fosse ripetuta solo 
quella degli amanuensi e dei praticanti; ma nello stato di cose 
anzidetto di una ripetizione simile non si può parlare e l’ob- 
biezione quindi cade da sè. 

Ritengo con Duranton *) e Toullier * 2 ) non esclusi i pa¬ 
renti, affini e il coniuge del testatore, inquantochè è vero che 
la Legge notarile non permette la testimonianza dei parenti 
od affini delle parti, ma il testatore nel senso di siffatta 
legge non può essere considerato come parte ; inoltre i pa¬ 
renti del testatore non possono essere in verun modo sospet¬ 
ti, perchè, lungi dall’avere interesse nel testamento sareb¬ 
bero spesso interessati ad impedirlo. Parimenti reputo testi¬ 
monj idonei i parenti ed affini degli eredi e dei legatarj, 
inquantochè gli eredi e i legatarj meno ancora del testatore 
possono dirsi parte nell’ atto, mentre chi è parte in un atto 
deve intervenirvi in persona propria o per procuratore, ciò 


*) Duranton IX, 115. 

2 ) Toullier VI. n. 399. pag. 114. 







38 

che si è ben lungi dal richiedere rispetto alle persone be¬ 
neficate nel testamento ] ) : inoltre se non sono incapaci di 
testimoniare gli eredi e i legatarii stessi (v. Cod. Civ. Art. 771, 
che a differenza del Codice francese dichiara per ciò nulle le 
istituzioni e i legati ad essi relativi e non già tutto il testa¬ 
mento) } a più forte ragione dovranno i loro parenti poter 
fungere da testimonj all’atto senza che questo ne vada annul¬ 
lato. Sarebbe altrimenti un voler infliggere pena più grave 
al caso meno grave. — Finalmente non nuoce la parentela 
rispettiva, per quanto prossima, fra i testimonj 1 2 ), ciò che il 
Grenier 3 ) disapprova ; e nulla vieta a chi nella scrittura è 
nominato esecutore testamentario o tutore di parteciparvi 
in qualità di testimonio. 

Potrebbe, a mio avviso, la nuova Legge 9 Dicembre 
1877 dar luogo ad una questione. Si disse già che quella 
Legge cancellò il divieto alla testimonianza, ond’ erano prima 
colpite le donne. Ora il capoverso delTArt. 42 della Legge 
sul notariato dice che non sono testimonii idonei i parenti e 
gli affini del notaio e delle parti e i mariti di esse . Che 
in base alla Legge ultima debba sostituirsi la espressione 
più generale coniugi è cosa di tutta evidenza, e che d’al¬ 
tronde non ci riguarda, ma ciò che ne interessa è il sapere 
se debba ritenersi testimone inidoneo la moglie del notaio. 
Non so che tale questione sia stata ancora trattata. Dal 
canto mio rispondo che, guardando lo spirito della Legge 
notarile 25 Luglio 1875, ci sarebbero tutte le ragioni di 
supporre che ove in allora non ci fosse stato il più generale 
divieto a carico delle donne, si sarebbe certo esclusa nomi¬ 
natamente la moglie del notaio oltre i parenti e gli affini, 
come oltre i parenti ed affini delle parti se ne esclusero i 


1) Cfr. Giornale dei Notaj Anno 1. pag. 165. 

2) « Pater nec non is, qui in potestate eius est, item duo lratres, qui 
in ejusdem patris potestate sunt, utrique testes in unum testamentum 
fieri possunt; quia nihil nocet ex una domo plures testes alieno negotio 
adhiberi». Ist. II. 10. De test, ordin. § 8. Parimenti v. 1. 17 D. de te- 
stib. 22. 5. 

3) Grenier II. n. 252. 






39 


coniugi. Ma dappoiché la nuova Legge tace in proposito ed 
è noto doversi in materia di incapacità personali star ligi 
alla lettera della legge, escludendo affatto T argomento per 
analogia (Cod* Civ, Lispos. pretini. Art. 4), tengo per fermo 
non possa nuòcerò alla validità del testamento pubblico l'in¬ 
tervento in esso del coniuge del notaio in qualità di testi¬ 
monio. 

Fissate pertanto le incapacità relative nelle quattro ca¬ 
tegorie fin dapprincipio esposte, resta a vedere quali siano 
gli estremi necessari pèrche V individuo possa dirsi nell urna 
o nell’ altra compreso. In particolare chi può dirsi praticante, 
amanuense o domestico del notaio? Praticante del notaio ù 
solo chi sia in tale qualità debitamente iscritto presso il Con¬ 
siglio notarile del distretto giusta le norme della Legge no¬ 
tarile (Titolo li. Capo 1, Soz, 1). Domestico chi gli presta abi- 
tualmente in tale qualità servìzio dietro retribuzione, e il 
doppio requisito della abitualità e della retribuzione necessita 
eziandio a costituire la qualità di amanuense, nè può quindi 
qualificarsi tale chi trovisi nello studio del notaio in via di 
semplice esperimento l ). 

Della capacità putativa : È applicabile, trattandosi di 
testimoni!, il principio tratto dalia famosa legge Barbari us 
Phiiippus, che cioè « errar comunis facit ras » ? 2 ) Le opi¬ 
nioni sono discordi. Alcuni non ritengono in nessun caso 
sufficiente una capacità putativa: «non esitiamo a dichia¬ 
rare, scrive per esempio il Buniva 3 ), che a fronte della legge 
la quale, a pena di nullità dell’atto.? prescrive nei testimoni! 
alcune qualità precisamente determinate, mancando alcuna 
di esse Tatto è nullo, e così nel caso nostro il testamento 
cade senza che alcun interessato possa invocare per soste¬ 
nerlo T opinione generalmente invalsa sulla capacità del te- 


i) Gir. Som.. 27, Dicembre 1873 della Corte <F Appellò di Milano 
(Arni. guir. It. Vili, p, 2, pag. 81,). 

£) Clr. I, I. jèod, de test, 0. 23. tótit, 1!. 10 De test. cmL § 7. 

3) Buniva, Delle successioni (Torino 1870) Pag. 102. V. pure in que¬ 
ste senso Mìchelnzzi Op. cìt. Pag. 140, ove adduce in sostegno una Sen¬ 
tenza 17 Debbi 1 , 1800 della Corto d ? Appello dì Torino. 










40 

stimolilo». Altri, come Grenier *), Dalloz * 2 ) e Merlin 3 ), di¬ 
stinguono l'errore intorno a qualità relative ai diritti poli¬ 
tici e civili dall’ errore relativo all’ età (al sesso) e alla pa¬ 
rentela, e pel primo soltanto accolgono il principio. Final¬ 
mente c’ è chi lo adotta senza distinzione di sorta, solo am¬ 
mettendo che nel secondo caso, cioè quando si trattasse di 
incapacità attinenti all’ età (sesso) o parentela converrebbe 
essere assai men corrivi nell’applicarlo 4 ). È questa, a mio 
avviso, 1 opinione da seguirsi, e la trovo suffragata da un 
giudicato della Corte d’Appello di Torino 5 ). Certo però che 
a rendere il testamento valido ad onta del difetto di capacità 
in un testimonio richiedonsi fatti abbastanza ripetuti e gravi, 
i quali concorrano a stabilire nel testimonio medesimo un 
possesso di stato delle volute qualità, comechò non conforme 
alla verità delle cose e ad indurre così e giustificare quasi 
1 errore comune. Ma quando questo possesso di stato sussista, 
non so perchè gli si vorrebbe dare forza nell' un caso e non 
invece nell’ altro. — Quanto poi ai sostenitori della prima 
opinione troverei da osservare che a nulla approda T argo¬ 
mento da essi addotto, che cioè nessuna supposizione, co¬ 
munque ragionevole, vale a sanare la nullità recisamente 
dichiarata dall’Art. 804 del Codice e 49 della Legge no¬ 
tarile, poiché in ogni e qualsiasi caso allorquando si parla 
di applicabilita della legge Barbarius Philippus si parte ap¬ 
punto dal supposto di una incapacità e nullità dichiarate 
dalla legge, e a cui tratterebbesi di derogare in vista delle 
speciali condizioni di fatto. 

Per ciò che concerne la prova, noto col Forti 6 ) che 
((secondo la più equa sentenza quando colui che attacca il 
testamento ha provata l’inidoneità del testimone al tempo 
della testamentifazione (e tale prova gli incombe perchè la 

D Grenier II. n. 256. 

2 ) Dalloz. Dispos. entre vifs et testaments n. 220. 

3 ) Merlin, v. témoins instrumentaires § 2 n. 3. 

4 ) Cosi Troplong. n. 1688. 

°) S en ^* 5. Aprile 1867 (V. il giornale «La Giurisprudenza Voi. IV. 
rag. 347.). 

6 ) Forti Op. cit. pag. 18 n. 136. 




41 


capacità sempre si presame), non ha bisogno di provare che 
T inidoneità fosse conosciuta; ma sta totalmente a carico di 
chi sostiene l’atto il giustificare che la pubblica opinione 
era in errore, reputando idoneo quegli che oramai consta 
non essere stato tale». Ciò consuona infatti col principio 
uReus excipiendo fit actor» , e divenuto pertanto attore 
varrà anche per lui la regola ((Asserenti incumbit probatio ». 


S 4 ‘ 


Persone eventualmente partecipanti all’atto. 


Soimiuii'lo. A.) Persone che devono in certi cnsi intervenire: fidefacienti 
ed interpreti. — B.) Persone che 'possono intervenire. Testimonii sopranu¬ 
merari i. Se e come possano presenziare i beneficati nel testamento. 

Fin qui delle persone, le quali necessariamente concor¬ 
rono alla confezione di un qualsiasi testamento pubblico. 
Può essere che altri ancora per le speciali condizioni di 
fatto debbano intervenirvi, e sono precisamente i fidefacienti 
e l’interprete. Finalmente resterà di vedere quali persone 
possano prendere parte all’atto, senza che questo abbia a 
ritenersene invalido. 

A) Versone che devono in certi casi intervenire. 

1) Fidefacienti: Nel rogare un qualsiasi atto il pri¬ 
mo obbligo che incombe al notaio è di assicurarsi dell’ iden¬ 
tità delle persone delle parti, e, se noi faccia, andrà sog¬ 
getto alla pena del carcere e della sospensione dai pubblici 
ufficii (Codice Penale Art. 348). — S’egli non conosca per¬ 
sonalmente le parti deve accertarsi dell’identità delle loro 
persone per mezzo di due fidefacienti da lui conosciuti, i 
quali possono essere coloro medesimi che intervengono al¬ 
l’atto come testimonii. Ora tuttociò vale anche pella rice¬ 
zione del testamento pubblico in relazione alla persona del 
testatore, e questo in base all’Art. 41, combinato coll’Art. 
51 della Legge notarile. I fidefacienti debbono avere i re¬ 
quisiti stabiliti per i testimonii, ma non sono loro d’osta¬ 
colo le attinenze e le qualità accennate nel primo capoverso 
dell’Art. 42 della Legge (Art. 42 3.° al.). 





42 


2j Interprete: In vìa teorica si potrebbe forse soste¬ 
nere rineonvenienza di far uso d'interpreti negli atti di ul¬ 
tima volontà, perche la dichiarazione, come scrive il Paoli l ) T 
(piami* anche l 1 interprete fosse fedele ed espertissimo noi tra- 
([urla, non sarebbe fatta dal testatore, ma bensì da un estra¬ 
neo. Ma venendo alla legge positiva è ri % uopo ritenere in¬ 
vece ammissibile, anzi, per meglio dire, in certi cast richie¬ 
sto T intervento ih interprete polla combinazione del famoso 
ÀrL 51 cogli Art. 45 e 46 della Legge notarile. 

B) Persoite che possono concorrere nell* atto senza nuo¬ 
cere alla sua validità. È certo anzi tutto che potrà assu¬ 
mersi un numero di testi moni i maggioro del necessario pel 
noto adagio « Utile per inutile non vitiatur >> 2 ) e conseguen¬ 
temente basterà che fra i tanti intervenuti di capaci ve ne 
siano nel numero dalla legge voluto. Su ciò tutti con corda¬ 
no. — Non cosi invece sul punto: Se al testamento tolga 
efficacia la presenza, dell* erede o legatario in esso nominato . 
Ecco quanto in proposito scrive il Burniva ;ì ) : « Da che ap¬ 
partiene alla natura del testamento che sia un atto unila¬ 
terale si dedusse da taluno la conseguenza della nullità del 
testamento alla cui celebrazione sia stato presente o P erede 
o il legatario in esso nominato ». Noi però, ponendo mente 
al principio che «Utile per inutile non vitiatur », crediamo 
che sussista purché siano state osservate tutte le formalità 
dalla legge prescritte pei testamenti ». — Per converso il 
Picei d ) opina die & debba ritenersi inefficace ii testamento 
in cui sia intervenuto V erede per accettare il lascito fatto¬ 
gli, non essendo questo il caso di applicare il noto adagio, 
inquantochè la presenza dell’erede nell'atto in cui il testa¬ 
tore dichiara la sua volontà, c V accettazione per parte di lui 
della volontà dichiarata, dimostrano che fra iì testatore e 


1) B. Paoli. Le successioni testamentarie secondo il Codice civile ita¬ 
liano (Genova 1S75J pag. 108. 

2) « Necessaria pr&termtssa wmriMmmt eoniraetus et te&tàtprfo of- 
ficiiml voluntati, non abundans cautelai* L 17 C\ de tesi, et qitem* 
6. 23. 

s> B univa eit. pag. li2. 

*) Ricca — Op. cit, Voh Uh pag* 10# n, 90. 






43 


r erede vi fu intelligenza, c che la volontà di quest* ultimo 
ha influito sulla volontà delf altro, la quale perciò non può 
più ritenersi spontanea». Dal canto mio opino che non po¬ 
trebbe intanto ragionevolmente elevarsi dubbio sulla validità 
deir atto perciò solo che il legatario od erede vi avesse pre¬ 
senziato, se non vi assunse una speciale veste e non vi ap¬ 
pose la sottoscrizione. Se poi assunse la veste di testimonio 
sappiamo già per l’Àrt. 771 del Codice che ciò annullerà 
il testamento non già per intero, ma solo in quella parte 
die al testimonio onorato si riferisce, ha questione adunque 
si restringe al caso in cui egli abbia apposta la firma come 
accettante il lascito, simile a ciò che farebbe un donatario 
in ou alto dì donazione. Ora per poter credere I; atto in con* 
seguenza di ciò nullo ò necessario supporre che quel fatto 
abbia per sé tale efficacia da poter mutare o lasciar dubbia 
la natura dell’atto stesso, sicché in luogo di un testamento 
si abbia o possa sospettarsi di avere ima donazione mortis 
causa : altri menti noi non dovremo vedervi che raggiunta 
di una formalità non richiesta e quindi da tenersi come non 
avvenuta, por quanto, se vuoisi anche, inopportuna. 

Portata la questione su questo terreno a me pare certo 
che 1 T intervento del beneficato nel soprenunciato modo a 
tanto per sd solo non basti, e clic, se la sostanza dell 7 atto 
ò tale da non lasciar dubbio che si tratti di atto di ultima 
volontà revocabile e spontaneo, cioè di un testamento, ri¬ 
marrà tale, c come tale, se adempiute le formalità di legge, 
valido ed eseguibile, ad onta dell' inutile intervento ed ac¬ 
cettazione dei beneficato. Quell’intervento e queir accettazio¬ 
ne invece saranno elementi decisivi per confermare il dub¬ 
bio o tramutare il dubbio In certezza che trattisi di dona¬ 
zione causa mortis anziché di testamento, qualora questo 
dubbio trovasse il suo primo germe nelle espressioni non chia¬ 
re ed equivoche dell 7 atto medesimo, dal quale cioè non ri¬ 
sultasse colla massima evidenza l 1 intenzione dì disporre con 
atto di ultima volontà. 








44 


CAPÌTOLO il. 

Delle formalità del testamento pubblico. 

In conformità, della duplice fonte da cui fin dapprin¬ 
cipio si è visto doversi attingere le norme sul testamento 
pubblico, il presente capitolo andrà diviso in due Sezioni, 
funa per le formalità imposte dal Codice, l’altra per quelle 
contenute nella Leggo sul Notariato, 

Cominciamo dalle prime. 

SEZIONE PRIMA 
Formalità contenute nel Codice. 

Le formalità essenziali del testamento pubblico sono, 
giusta il Codice, le seguenti ; 

1 ) la dichiarazione di volontà fatta dal testatore al 
notEtio in presenza dei testimonii. 

2) la riduzione in iscritto per cura del notaio della 
volontà per tal modo dichiarata. 

3) la lettura del testamento al testatore in presenza 
dei testimonii. 

4) la menzione espressa dell’osservanza di tali for¬ 
malità. 

5) la sottoscrizione (o il suo equipollente) del testa¬ 
tore e la sottoscrizione dei testimonii e del notaio (Arti¬ 
coli 778, 779. 780). 

Ne tratterò in distinti paragrafi, aggiungendovene alla 
fine un sesto per Pesame delle poche varianti introdotte 
dall'Art. 787 pel testamento pubblico del sordo. 

§ i 

Deila dichiarazione di volontà del testatore. 

Summiti*iti* Critica delle espressioni del Rostro Codice in argomento, Uf¬ 
ifido de! notaio rispetto a questa formalità* Del testamento ad altcrius 
ìnterrogatìnnem. Modo enfio il testatore deve esprimere le sue volontà* 
Sp alla dichiarazione equivalga la dettatura. 

La rnincuparione non apparisce, a mio avviso, piena¬ 
mente indicata come dovrebbe nelle espressioni della legge 












45 

i. Il testatore dichiarerà al notaio in presenza dei testinomi 

la sua volontà.» (Art, 778). Infatti dichiarare per sé 

non significa altro che manifestare, render noto, e non in¬ 
clude 1 T idea del modo onde questa manifestazione dee farsi, 
tanto è vero che nella pratica degli affari e nelle giudizia¬ 
rio procedure sentiamo continuamente parlare e di dichiara¬ 
zioni orali e di dichiarazioni scritte. Se non fossero pertanto 
la natura e la storia del testamento pubblico e più ancora 
quella espressa disposizione di leggo che interdice ai muti 
questa forma di disporre per atto di ultima volontà, nulla 
autorizzerebbe, io credo, a ritenere invalida una dichiarazio¬ 
ne scritta fatta al notaio presenti i testimoni! 0 quindi con¬ 
segnata al notaio stesso perchè la trascrivesse sotto forma 
di atto autentico, nel che consiste la seconda formalità. — 
La. oralità adunque stava bene accennata, per amore non 
foss 1 altro di queir esattezza che nel legislatore non è mai 
soverchia. 

Nel rimanente invece la sovra citata dizione deli 1 Artico¬ 
lo merita lode, perchè la espressione a dichiarerà al notaio 
in presenza dei testimonii, richiama tosto alla mente ed in¬ 
dica in latto il mutuo rapporto in che stanno fra loro ri¬ 
spetto a questa formalità le persone intervenienti, con più 
precisione che se fosse stato detto, coni 1 era, per es. nella 
Legge toscana del 15 Novembre 18 M, che la dichiarazione 
deve farsi dal testatore « in presenza del notaio e dei testi - 
monti ». Infatti balza così subito agli occhi quella corrente 
che deve direttamente stabilirsi in questa formalità fra il 
testatore e il notaio, e che ha il suo parallelo nell 1 altra 
corrente che parte dal notaio e va al testatore nella lettura 
del testamento che il primo vedremo dover fare al secondo 
presenti sempre i testimoni!, i quali pertanto e nell 1 un caso 
e nell' altro non hanno altro ufficio che di vigili osservato¬ 
ri. — Inoltre è con questa espressione messa fuori di dub¬ 
bio la necessaria contemporaneità dell* assistenza del notaio 
e dei testimoìiii alla dichiarazione e dei testimoni] e del te¬ 
statore alla lettura. 

La parte attiva, se mi è lecito così esprimermi, la eser¬ 
cita il testatore coir orale esposizione della sua volontà, men- 








46 


tre il notaio ha solo quella passiva dell* ascoltatore* Epperò 
quest'ultimo uscirebbe dalia sua sfera di azione, qualora si 
permettesse di suggerire disposizioni al testatore o di farglie¬ 
ne richiesta* la volontà dovendo uscire spontanea dalla boc¬ 
ca di lui e non già «ad.- alteri us iuterrogationem ». Colla 
sua solita esattezza e concisione il Forti espone I pericoli 
<4ie sarebbero inerenti a questo modo di tostare, il quale tut¬ 
tavia venne un tempo ammesso da molti dottori all' appog¬ 
gio della glossa nella L. Jubennis Cod. de testane, o t fonte 

d* innumerevoli abusi, seguito eziandio nella pratica. _j\ T 0 n 

precisando però TÀrt. 778 del Codice il modo con cui la 
volontà deve essere dal testatore dichiarata, se anche si pro¬ 
vasse che il testatore dichiarò la volontà mercé risposte date 
di propria bocca con tronche affermazioni agli altrui sugge¬ 
rimenti, potrà il notaio essere incorso in un errore di di¬ 
ritto implicante una questione di nullità della disposizione, 
non mai dì falsità ®J. 

La dichiarazione dee farsi in modo chiaro e intelligi¬ 
bile, sicché non solo il notaio ma altresì i testi mori j la ap¬ 
prendano : taccio della lingua riservandone la trattazione in 
via generale alla Sezione seconda. — Non sono prescritto 
formule tassative. Saranno quindi uguali le espressioni « Di¬ 
spongo, ordino, voglio, eco.» a differenza dell'Antiro Diritto 
Romano, dove non si sarebbe assolutamente potuto scam¬ 
biare la formula « Flores esto * coll’altra w Flores sita-#). Ciò 
del resto concerno più che altro la forma interna do! testa¬ 
mento, se con questo nome anziché alludere al contenuto, 
come impropriamente hanno fatto alcuni, si voglia intendere 
giustamente col Gabba ' 1 ) Y interno ordinamento dell'atto, 
cioè ressere osservata o non osservata la legge che impone 
o divieta certe specie di disposizioni e Y essere osservate o 
non osservate le formule che la legge prescrive per certe 

1 ) Op. cit. pag. 20 nn. 146-151. 

2 ) Seat. 31 Gennaio 1870 detta Corte d*Appello di Milano (Monit. dei 
Trib. XVII. pag. 521); nello stesso senso V. Cass, di Torino 12 agosto. 
1873 (Monit. dei Trib. XIII. pag. 323)* 

3) Gai. Comm. II. 117. 

4 ) Gabba. Della retro attività dolio leggi III. 305. 









47 

specie di disposizioni eh’essa permette» (Invece il contenuto 
del testamento è costituito dalle disposizioni che il testatore 
vi enuncia ') ). 

Noto prima di chiudere su questo argomento che il Co¬ 
dice francese, a differenza del nostro, non si accontenta che 
le disposizioni siano dichiarate dal testatore, ma vuole eh’esso 
le detti al notaio. Però, essendo nel più compreso il meno, 
dovrà ritenersi presso di noi soddisfatto il voto della legge 
qualora in luogo della semplice dichiarazione siasi fatta la 
dettatura. Ed a chi osservasse in contrario che, giusta l’Art. 
778, prima deve dichiararsi tutta la volontà, e poi così di¬ 
chiarata ridursi in iscritto, il che non avviene colla detta¬ 
tura, risponderemmo colla Corte di Venezia ') che anche chi 
detta dichiara la propria volontà prima di essere scritta;' 
nè occorre che il notaio in prima conosca dove miii e co¬ 
me si concerti, a ciò servendo il contesto dello scritto. 

S 2. 

Della riduzione in iscritto per cura del notaio. 

Sommario. Duplice ufficio della scrittura. Da chi debba farsi la riduzione 
in iscritto delle volontà del testatore. Di ciò che deve ridursi in iscritto. 
— Se occorre far parlare il testatore in persona prima. — Argomenti 
contro la comune opinione, non necessitare la presenza del testatore e 
dei testimonj a questa formalità. 

Duplice è la funzione della scrittura: rendere perma¬ 
nente l’ufficio della parola e presentare le menzioni dal le¬ 
gislatore volute 1 2 3 ). Quali caratteri debba avere rispetto a 
questa seconda parte, è cosa di cui tratterò parlando in via 
speciale della menzione, che per sè costituisce altra delle 
formalità essenziali del testamento pubblico. — Qui invece 
la si considera soltanto come riduzione in iscritto della vo¬ 
lontà del testatore. 


1) Gabba, ib. 

2) Corte d’App. di Venezia Sent. 27 Luglio 1876 (giornale dei Notaj 
I. pag. 894). 

3) Cfr. C. d’App. di Bologna Sent. 14 Apr. 1873 (Ann. giur. it. VII. 
p. 2. pag. 649). 










48 


È questo il primo momento in cui il notaio, fin qui 
muto ricevitore delle altrui disposizioni, palesa esternamente 
1’ azione sua, azione tanto più rilevante in quanto è affidata 
esclusivamente alla di lui cura. 

Con rigore soverchio però l’Art. 972 del Codice fran¬ 
cese esige, coerentemente al disposto della dettatura, che la 
riduzione in iscritto sia fatta dal notaio o da uno dei no¬ 
tai roganti, mentre da noi, bastando di’ essa avvenga per 
cura di esso, non si abbassa l’ufficio del notaio fino a ri¬ 
durlo, come dice egregiamente il Paoli *), a far opera di 
materiale amanuense : è il concorso intellettuale che nell’ uf¬ 
ficiale pubblico richiedesi : tutto il resto è puro meccanismo 
e può adempiersi da chicchessia 2 ). 

Che cosa ha da ridursi in iscritto ? Pel Codice francese 
il testamento «tei qu’il est dieté», da noi la volontà di¬ 
chiarata : quindi la locuzione nostra si presta meglio a far 
comprendere che non sono necessarie le identiche espressioni 
di cui il testatore fece uso, ma che ciò che importa è che 
il senso sia fedelmente riprodotto. — Le disposizioni testa¬ 
mentarie sono ordinariamente redatte in persona prima (Lego, 
istituisco erede, ecc.), ma nulla impedisce che si esprimano 
in terza persona. Ciò è oramai pacifico nella Giurisprudenza 
francese e devesi ammettere a fortiori presso di noi, dacché 
il nostro Codice, come si disse, non prescrive che il testa¬ 
mento sia dettato dal testatore al notaio. 

Perchè la riduzione in iscritto è opera esclusiva del no¬ 
taio, si dovrà forse dire che le altre persone, cioè il testatore 
e i testimonii debbano o almeno possano rimanere affatto 
estranei all’adempimento di questa formalità, o non si riterrà 
piuttosto anche qui necessaria la loro presenza? È in questo 
secondo senso ch’io mi pronuncio, benché non ignori di aver 
contro un nugolo di autorità schiaccianti, anzi nessuna, ch’io 
sappia, in mio favore. Limitiamo la questione ai testimonii. 


9 Op. cit. pag. 109. 

2 ) Epperò se chi scrive non è il notaio, appunto perchè non parte¬ 
cipa moralmente all’ atto, crederei validi i legati od istituzioni in suo 
favore contenuti nel testamento. 














49 


Sì dice che non è necessaria la loro presenza perchè 
Tari* 778 a questo proposito non ne parla, mentre invece 
la richiede espressamente per 1 an teriore formalità della di- 
ehiarazione e per la susseguenti 'dèlia, lettura. L argomento 
sarebbe decisivo, qualora quelTarticoIo lo si dovere prendere 
isolatamente, ma considerato in unione agli altri che versano 
sul testamento pubblico e piu particolarmente in relazione al 
777, esso mi conduce all’opposta conclusione. 

L'arL 777 è del seguente tenore: all testamento pub¬ 
blico è ricevuto da un notaio in presenza di quattro testi - 
moni! o da due notai in presenza di due testimoni!, n Se. negli 
articoli successivi non si [osso mai più parlato eli assistenza 
dei testi ino ni i, è certo tuttavia che la si sarebbe ritenuta in¬ 
dubbiamente necessaria per tutto intero il còrso della testa- 
u tenti lazi ono in base alle sole parole: u ricevuto.• m pre¬ 

senza » che veggo usate anche allori. 40 della Logge sul 
Notariato, ove si dice che: u L atto notarile è ri cernito da 
un notaio in presenza di due testimoni! e ciò pena nul¬ 
lità in base alluri. 49, ». 4 della Legge stessa. 

Ora da che risulta Vailo notarile? Certo dal complesso 
delie formalità die nel caso concreto la legge richiegga, e 
quindi il diro che occorre la presenza dei testimoni], alla ri¬ 
cezione de\Vfitto^ equivale a dire eh essa è necessaria allor¬ 
quando il notaio adempie tutte le formalità dalla legge vo¬ 
lute, Nel ricevere è compreso il redigere, ioquanlocliè ) a nel 
consueto linguaggio giuridico che si riferisce ai notariato si 
è sempre dato alla parola ricevere un signilicato più esteso 
di quello leltètfale, poiché nel ricevere indicato dalla logge 
non è contemplato l’atto di un materiale ricevimento, tua 
bensì l’atto per il quale, il notaio dà forma e sanzione pub¬ 
blica a convenzioni (e noi diremo più generalmente a negozii) 
ch’egli roga 2 ) là. 

» 

t) Mieli e loazl (Op, eli. pag. 2$ il quale però .adotta anatragli l'opi¬ 
nione contraria alla min.. 

2) Parimenti il Troplong (Op. eit, n. 1506) scrive: L’atto mm;e com¬ 
pleto e valido se non si «volge regolarmente in tuttociò che si esige-tal 
testatore ed in ciò che' al notaio è prescritto, nei che consiste la rice - 
zìone. E altrove: « L testimoni devono essere presenti a luttoeiò elio 
costituisce la coulezioiio del testamento (in 1671)». ^ 










50 


Ciò posto, nel testamento (e testamento, dice benissimo 
il Troplong l ) sotto l'aspetto delle solennità vale non soltanto 
la dichiarazione fatta dal testatore, ma altresi il corteggio 
delle formalità necessarie per dare a questa volontà il suo 
carattere autentico), nel testamento, dico, figura tra le forme 
essenziali la riduzione in iscritto per cura del notaio, e quindi 
anche ad essa devono presenziare i testimonii. Non si pos¬ 
sono insomma scindere le formalità dal cui assieme l’atto 
risulta, sì che all' una abbiano ad assistere e all’altra no, 
ma dal momento che presenza all’atto è richiesta, vale pre¬ 
senza a tutte le formalità. 

Altro argomento panni potersi dedurre dal confronto 
col Codice francese. Ivi l’art. 971 dichiara; « II testamento 
per atto pubblico è quello che vien ricevuto da due notai 
in presenta di due testimonii o da un notaio alla presenza 
di quattro testimonii ». Questo articolo consuona perfetta¬ 
mente col 777 del Codice nostro. Nel successivo 972 la pre¬ 
senza dei testimonii è menzionata come necessaria solo pella 
lettura dell’atto. Cionondimeno in Francia a nessuno certo è 
mai passato pel capo il dubbio che l’assistenza dei testimonii 
non la si dovesse perciò richiedere, a mo’ d’esempio, pella 
dichiarazione del testatore, prima sostanzialissima formalità. 
Voglio dire con questo che il non essere nell’articolo espres¬ 
samente domandato il concorso dei testimonii ad una for¬ 
malità non implica che questo concorso non sia necessario 
in effetto riguardo alla solennità stessa, postochè nell’articolo 
precedente, 971 nel Codice francese, 777 nel nostro, esso 
è richiesto in genere pella ricezione dell’atto. — E come 
pella dichiarazione orale, così anche pella scrittura la dot¬ 
trina e la giurisprudenza francese ammisero concordi indi¬ 
spensabile il detto concorso, né mi si dica dipendere ciò uni¬ 
camente dal fatto che il requisito della dettatura rende ivi 
simultanee le due operazioni, inquantochè questa simultaneità 
non è menomamente per la natura delle cose necessaria , sia 
pure che sempre si avveri. Infatti la dettatura di una pa¬ 
rola, ed estendendo, di una disposizione, e più ancora, se di 


i) Troplong n. 1506. 










51 


tanto la umana memoria si addimostrasse capace, di un in¬ 
tero gruppo di disposizioni, è già avvenuta quando il testa¬ 
tore le ha oralmente enunciate e il notaio si è disposto a 
scriverle, senza che occorra il fatto stesso della scrittura, 
per cui sarebbe benissimo concepibile il caso, massime trat¬ 
tandosi di una disposizione breve, che la anzidetta simulta¬ 
neità delle due operazioni non avvenisse, e quindi potesse 
peli’adempimento di una richiedersi cosa non ritenuta neces¬ 
saria per l’altra. 

Riassumendo adunque, è ad esuberanza che il nostro 
articolo 778 ripete la necessità della partecipazione dei te- 
stimonii alla prima e alla terza formalità dopo la espressione 
genericamente comprensiva dell’articolo precedente : forse ci è 
ritornato sopra per l’importanza maggiore, non nego, che ha 
1’ ufficio dei testimonii in quelle anziché nella solennità in di¬ 
scorso ; direi quasi che lo ha fatto rispetto ad esse soltanto 
considerandole come i due estremi, sì da potersi poi appli¬ 
care, mi si passi la strana espressione, qualche cosa di si¬ 
mile al principio : « Probatis extremis praesumitur medium ». 
Il dedurne pertanto un argomento contro la necessità della 
presenza dei testimonii alla scrittura contrasta colla legge 
presa nel suo assieme ed « incivile est nisi tota lege per- 
specta, una aliqua particula eius proposita iudicare vel re- 
spondere ’) ». Certo però che sarebbe stato più prudente il 
legislatore se avesse anche rapporto alla solennità della ri¬ 
duzione in iscritto ripetuto l’obbligo della presenza dei testi¬ 
monii, com’era nei Codici parmense i) 2 ) ed estense 3 ). 

Confesso del resto, come fin dapprima accennava, di 
avere in massima la Giurisprudenza contraria. Anzi a tanto 
si spinse l’erroneo principio che la Corte d’appello di Ge¬ 
nova 4 ) decise che possa dichiararsi la volontà del testatore al 
notaio non presenti i testimonii e che il notaio la scriva o fac¬ 
cia scrivere, poi la ridichiari il testatore presenti i testimonii 


i) 1. 24 D. de leg. 1. 3. 

*) Art. 729. 

3) Art. 700. 

4) Sent. 21 Giugno 1872. Ann. giur. it. VI, p. 2,pag. 273. 








52 

e se ne dia al testatore, essi ancora presenti, lettura, invertito 
cosi bordine delle formalità quale è nel Codice all’art. 778. 
Eccesso che il Pacifici-Mazzoni, il quale pure mi sta contro 
nella ora svolta questione, disapprova, osservando giustamente 
fra le altre che la volontà che la legge vuole sia ridotta in 
iscritto è la volontà dichiarata 'presenti i testimonii . 

Tanto sui testimonii. Anche del testatore crederei neces¬ 
sario F intervento, perchè, come dice il Troplong *), essendo 
egli T unico autore dell’atto che contiene le sue ultime vo¬ 
lontà, tutte le parti dell’atto devono in sua presenza eseguirsi. 

E dopo ciò veniamo alla terza formalità. 

§ 3. 

Della lettura dell'atto al testatore presenti i testimonii. 

$OBintiai*io. Scopo di questa formalità. Chi debba far la lettura. Di ciò che 
deve leggersi. 

Come accertare il testatore e i testimonii dell’esatta cor¬ 
rispondenza della scrittura colla dichiarazione orale ? Col mezzo 
della lettura dell’atto. 

E curioso però che, mentre tratta* di un controllo al¬ 
l’operato del notaio, si affidi poscia a lui stesso simile uf¬ 
ficio : ma in ciò si partì dalla necessariamente presupposta 
onestà di dìi, fungendo da ufficiale pubblico, si presenta me¬ 
ritevole della più ampia fiducia. 

La lettura anzi non può essere fatta da altri che da 
lui, perchè il disposto dell’art. 778 è tassativo e sotto pena 
di nullità (art. 804), tantoché non aderirei nemmeno a quegli 
scrittori (es. il Marcadé 2 )), i quali opinano essere valida la 
lettura per opera di altra persona, come sarebbe un prati¬ 
cante, datochè il testatore fosse un po’ sordo ed il notaio non 
avesse la voce forte. La contemplazione di questo caso m’in¬ 
durrebbe tutt’al più a far voti perchè la legge, simile a ciò 
che vedemmo valere rispetto alla riduzione in iscritto, si li¬ 
mitasse ad esigere anche di questa formalità l’adempimento 
solo per cura del notaio. 


1) N. 1577. 

2 ) Marcadé IV, n. 24. 









53 


La lettura deve farsi appunto a voce alta ed intelligi¬ 
bile: riaperto alla lingua mi rimetto anche qui a quanto avrò 
occasione di dirne trattando delie formalità della legge no- 
tari J e. 

Ciò die dee leggersi è la volontà espressa e fermata 
poi rollo Sf ritto, e questa volontà tutta intera , sicché se fu 
ammessa una disposizione o un rinvio o una postilla non in 
questa parte soltanto* ma in tutto il testamento andrà an¬ 
nullato, salvochè ' } trattisi di aggiunte semplicemente inter¬ 
pretative, mercè cui il testatore r nihil dat sed datum signi¬ 
ficai «, in altri termini di quelle aggiunte, che, come dice 
Borsari 2 ), anche intralasciate sarebbero supplite dal giudice 
e si avrebbero come comprese. 

Finalmente noto che se il testamento fu ricevuto da due 
notai, la lettura può compiersi anche da quello che non ebbe 
cura della sua redazione in iscritto ed alternativamente dal- 
I' mio e dall’altro 3 ), 


§ 4. 

Della menzione delfosservanza delle esposte formalità. 

tìoiìiinni'ii». Ufììdo e natura speciale di questa formalità. Menzioni nseea* 
sarie ed eventuali. — a] Di quali formalità debba farsi menzione. — b) Re¬ 
quisiti dulia menziono. Significato de ir aggiunto » esprèssa*» Teorie sul- 
reijuipolleimi. 6g possano lo me licioni porsi in bocca al tastatore. — c) Let¬ 
tura o posto delle menzioni. 


Un tatto o un diritto non sussiste giuridicamente se non 
in quanto può offrirsene la prova, sicché questa sotto un certo 
aspetto diventa un elemento di quel fatto o diritto, anzi ['ele¬ 
mento d più vitale. Ne segue che tanto più potrà dirsi per¬ 
fetto, quanto maggiore ne sarà l’attitudine ad essere accer¬ 
talo. perfettissimo quello coi si possa in certo modo applicare 
1’ » Omnia bona mea mecum porto », perchè in sè stesso rac¬ 
chiuda gli elementi probatori!. È poi naturale che questi ele¬ 
menti, questi mezzi di prova debbano variare secondo la di¬ 
versa natura del fatto da accertarsi. 


L Troplougq n. 1563, u Tonili©? V, 432. 
*) Borsari 111, § 1090, png. 328. 

3) B uni va pftg, 184. 





54 


Trasportiamo queste poche e semplicissime idee al testa¬ 
mento, ed eccone chiaro 1’ ufficio della menzione, esplicata la 
sua duplice qualità di mezzo di prova delle precedenti forma¬ 
lità e di formalità essa stessa, giustificata finalmente 1 esclu¬ 
sione di ogni mezzo extratestamentario. — L’adempimento 
delle formalità della dichiarazione, della scrittura per cura del 
notaio e della lettura costituisce dei fatti, i quali (il primo e 
T ultimo specialmente) non lasciano di sè traccia, non sono 
prova a sè stessi, com’ è invece della sottoscrizione e della 
data. E perchè il testamento, uso le parole del Troplong ] ), 
(( il più solenne di tutti gli atti della vita umana deve sostener 
si colle sue proprie forze senz’aver bisogno di soccorsi estrin¬ 
seci )), era necessario che cosifatta prova fosse nell atto ordi¬ 
nata come parte sostanziale di esso. — Epperò mentre quelle 
formalità prese singolarmente sono nel senso sopradetto atti 
imperfetti, in quanto hanno bisogno dell appoggio della men¬ 
zione, il testamento pubblico è un’ unità perfetta, perchè dei 
fatti, dal cui assieme risulta, porta seco la prova. E nella stessa 
guisa che sarebbe invalido il testamento se vi tosse la prova 
senza il substratum, cioè la menzione di formalità realmente 
non adempiute, così la mancanza della menzione, prova unica e 
tassativa equivarrebbe a mancanza di esecuzione, il che è giu¬ 
stificato dalla natura del negozio di cui si tratta e da ragioni 
dì convenienza sociale, poiché, come dice il Romagnosi ), se 
può accadere che una delle suddette formalità sia stata adem¬ 
piuta ma non mentovata e che da ciò taluno riporti danno per 
inescusabile trascuranza dell’estensore del testamento, questo 
inconveniente si deve valutare come nullo a fronte dei molte¬ 
plici e gravissimi inconvenienti, cui la frode. 1 urto delle pas¬ 
sioni, la lunghezza dei processi aprirebbero l’adito nel sistema 
contrario. — È così pertanto che combinando li mezzi più ac¬ 
conci e meglio indicati da una lunga esperienza il legislatore 
ha cercato ed è, a parer mio, riuscito nel modo migliore a ri¬ 
solvere uno dei più difficili problemi della certezza morale, 
qual’è la prova della volontà del testatore in un tempo in cui 


i) Troplong, □. 1535. 
2; Op. cit. 










55 


non ò più. e non può ritrattarla nè accusarne la falsità l ). La 
menzione inoltre, se è necessaria come prova, è al tempo 
stesso utile come mezzo di richiamo alla mente del notaio delie 
formalità di cui la logge richiede la provata osservanza. 

Necessarie in ogni e qualsiasi testamento per atto pub¬ 
blico sono le menzioni dollòndempimento delle suesposte forma¬ 
lità: altre menzioni eventuali perché dipendenti da speciali 
condizioni del testatore sono quelle accennate agli articoli 779 
c 787 L° al. — Risaltandomi a trattare particolarmente di 
queste ultime nei due seguenti paragrafi, noto intanto che i 
principi! generali che ora verrò qua e là esponendo, valgono 
in massima e per le une e per le altre. 

'brattasi di vedere: A) DI quali formalità debba farsi 
la menzione, — B) Requisiti di essa. — C) Dove debba 
collocarsi e se sin da darne lettura. 

J) Di quali formalità debba farsi menzione. Sei ir¬ 
razionale il sistema d'interpretare la legge attenendosi ser¬ 
vilmente alla lettera anziché Indagarne lo spirito, è però al¬ 
trettanto pericoloso il voler filosofare in ogni parte, e, tor¬ 
turando o dispregiando la lettera anche là dov 5 essa esclude¬ 
rebbe ogni dubbio, giungere a conseguenze diverse da quelle 
che apparirebbero dalla chiara dizione della logge. In siffatto 
modo r arbitrio si sostituisce alla volontà del legislatore, do¬ 
mina sovrana V incertezza, e di considerazione in considera¬ 
zione, spesso di cavillo in cavillo, d si potrebbe assumere 
di compilare un Codice tutto opposto al vigente colli unico 
scopo dì illustrarlo. A tali ridessi io venia tratto vedendo 
qualche scrittore, come il Mazzoni 2 j, e noti senza appoggio 
di sentenze 3 ) ammettere non necessaria la menzione che il 
testamento fu seri ito per cura del notaio, — Si dice che 
«potendo il notaio far scrivere ad nitri Le volontà del te- 


i) Off. Seni. IO Marzo 1877. Casa. ili Roma j (riamale dei Notai IP 
pag. 4Iti). 

£ ) Comm. III. n. 20. 

3; Trìb, Civ. Ui Mondo vi Seut. 2D Seti. 1871 [La Gì uri sprint, IX, 238) 
e Corte d 1 Appello di Torino 3 Giugno 1873 (La Giurisprud. X, ODI) stessa 
Corte 26 Giugno f 1874 (La Gìurisprud. XI, 506) e 26 rebbi', i875 (Aon. 
giur. it, IX, p. 2, pag, 274), 




56 

statore, non è necessario che tarda menzione espressa che 
la riduzione in iscritto ò stata esegui ui per rum del notaio. 
La stessa eri aie nza dell atto scrìi ! o e la dirli ia rari oli e del 
notaio ch’egli l r ha ricevuto, mentre tanno tede che la vo¬ 
lontà dichiarata fu realmente ridotta in iscritto, stabiliscono 
in pari tempo che ciò avvenne per cura del notaio senza 
necessità della relativa lesinale mmi/donr* la quaL nulla ng- 
giungèrebbe al ! allo e non | h 1 t re bhe avere a Inno nido sc< > po, 
giacché, non specificando la legge a lenii fatto, col quale do¬ 
vesse esplicarsi la cura, che il notaio dovrà porre a. (die la 
volontà dichiaratagli fosse ridotta in iscritto, ove pure il 
notaio dichiarasse testualmente che per sua cura ciò e av¬ 
venuto, nulla aggiungerebbe al latto, nmro cui >5 ila ria ope¬ 
razione è per se stessa stabilita » 1 p E i littorio sì argomenta 
in onta al testuale disposto della legge, la quale radio stesso 
Articolo in cui parla della dichiara rione, della riduzione m 
iscritto e della lettura, conchiude che sarà latta menzione 
dell’adempimento di tali formali Là 1 O la scrittura non è una 
formalità, o se la è, vivaddio che anche di essa dovrà tarsi 
menzione, né c’è sottigliezza di ragionamento che valga a 
dispensarne, avvegnaché anche qualora questa formalità non 
apparisse motivata da aletma ragionevole causa, 1 obbligo 
di adempierla non cesserebbe per questo, dacché ia legge 
manifestamente lo impone. — Ad esuberanza poi osservo 
che [a i■ atio legis non manca, 1 e rchè **eri a iuente la ser i1 un k a 
per sé sola non palesa di essere stata redatta per etica del 
notaio. — La menzione adunque devo riferirsi a tutte le 
formalità di cui al T Art, 778 2 )* 

Osservo invece che, meni re si pelò dubitare in Francia 
se F espressione «Del lutto sarà latta menzione espressa -> si 
estendesse anche all"Art. 071 anziché al 972 solamente, 
opinione alla quale inclina Durali lem *), rimile dubbio noti 
panni possa elevarsi da noi per rispetto all Art. 777. E 


b Cit. Sent. 2 (S Giugno 1874- dèlta Corte d" Appello di Torino. 
s ; Gre ilici 1 noi citare Jll, n. £1H; ima decisioni dell.» v ; iks. l'T. in que¬ 
sto sen&o dice ch/es&a fu « u,m versai melile applaudita » : . 

3) Duratiteli X n, 67. 












57 


certo cioè che, chiudendosi il 778 colle parole «Sarà latta 
menzione espressa dell’adempimento di tali formalità» si ri¬ 
ferisce alle formalità in esso Articolo enunciate, tanto piu 
che sarebbe superflua la menzione in aggiunta della ricezione, 
indicata all 5 Art. 777. 

B) Requisiti della menzione: La prima questione che qui 
ci si presenta verte sul significato del qualificativo espressa 
che accompagna la parola menzione. La Corte di Macerata l ) 
avea deciso che l’aggiunto «espressa» equivaleva a speciale, 
chè altrimenti la legge avrebbe messa una parola inutile, 
oziosa, non bastar quindi a soddisfare il voto della legge 
la enunciazione generica e complessiva della presenza dei 
testimonj alle operazioni della dichiarazione e della lettura, 
ma essere necessaria la enunciazione diretta e speciale di 
tale presenza ad una cadauna delle operazioni suddette. — 
Ma quella sentenza fu cassata dalla Corte suprema di To¬ 
rino 2 ), la quale osservò che è vero che la legge vuole che 
la menzione sia espressa e che le parole della legge non si 
devono mai considerare superflue, ma che a questo obbietto 
è facile la risposta : volendosi respingere ogni prova dell ese¬ 
cuzione delle due formalità per mezzo di induzione e richie¬ 
dere che la prova risultasse chiara e positiva dalle voci 
adoperate dal notaio, si credette che la parola espressa me¬ 
glio servisse a spiegare la intenzione del legislatore ; altri¬ 
menti la parola espressa aggiunta alla menzione significhe¬ 
rebbe la stessa cosa e costituirebbe un vero pleonasmo. — 
E analogamente la Corte di Milano 3 ): «Fu aggiunto alla 
parola menzione l’addiettivo espressa non per altra ragione 
che c|uella di meglio spiegare che la prova della menzione 
delle formalità in contestazione deve risultare dalle espres¬ 
sioni usate dal notaio nello stendere l’atto testamentario, 
senz’ uopo di ricorrere ad argomenti di presunzione ». — A 
parer mio l’aggiunto espressa non è nè più nè meno che 
un pleonasmo; ripugna, ne convengo, l’ammettere parole 


1) Sent. 9 Luglio 1872 (Ann. giur. it. VI, p. 2, pag. 323). 

2) Sent. 1 Gennaio 1870 (Ann. giur. it. X p. 1, pag. 163). 

3) Sent. 22 Luglio 1878 (Monitore elei Trib. Anno 1878 pag. 767). 






58 

oziose nella legge, ma si posi che non è questo il primo 
ed unico esempio che ce ne dia il Codice, o c è da scodi* 
mettere novantanove su cento die i compilatori di esso, in¬ 
terpellati sul perchè abbiano adottata la espressione in di¬ 
scorso, altro non saprebbero risponderci se non di averla 
trovata tal e quale nel modello francese. 

Ohè se pure si volesse dare alla parola espressa una 
spiegazione migliore e più cerisi m ile di quella della Corto di 
Macerata, illetterate ed infondatamente troppo severa, e di 
quella, in ultima analisi inconcludente, delle altre due Corti, 
parrai che potrebbe^ a fierma re intendersi per essa che il 
notaio non debba limitarsi al semplice generico arceimo che 
«furono adempiute le sole muta do legge», ma si abbia da 
specificar6; sia pure con indicazione complessiva, quali for¬ 
malità sono state adempiute. 

In quali termini si farà la menzione? E questo un argo¬ 
mento dove ci si a ilare i ano disparate opinioni. Taluno vor¬ 
rebbe vedere nelle parole della légge dei termini sacramen¬ 
ta li> si da dovei\si applicai*e, come «Iice ( henìer, il principic j 
dell'antico Diritto Romano, per cui «Qui cadi! a syllaba 
cadi! a totos, ma donde traggano argomento a cosi spinto 
rigore io non saprei davvero, che uè la ragione i! consiglia, 
nè lo impone la legge* Costoro del resto costituiscono un* irri¬ 
levante minoranza, da cui la giurisprudenza ormai concordo 
dissente. — Senouchè discrepanze assai marcate dividono 
eziandio quelli che adottano La opposta sentenza, circa la 
determinazione dei caratteri che deve unire la menzione per¬ 
chè possa dirsi equipollente a quella dalla legge indicata. — 
Antesignani delle due teorie avversarie stanno il Merlin e 
il Toullier, per eccesso di rigore il primo, di mitezza I altro 
ugualmente censurati da molti, Merlin *), seguito fra gli 
altri da Dalìoz “) e Duranton l * 3 J sostiene che si ha equipol¬ 
lenza allora soltanto che dalla Lettura della menzione è im¬ 
possibile non risulti che la formalità fu adempiuta. Toullier, 


l ) Merlin. Rép. v. Testamenti ’Sect. IL § 3 Art, 2, ri. 5. 

®) Dallaz. Rép, v, Disp. entre vifs et test, n. 8930. 

3 ) Duranton X u. 85, 

















59 


muovendo acerbi appunti alla Cassazione dì Francia che avea 
mostrato di accogliere quella dottrina, appunti che Tra- 
plong ] ) egregiamente ribatte, giunga perfino ad affermare 
c.bp ? quand o pui■(:i dalla let1. 11 ra deila menzione insùrgesse 
dubbio sull; adempimento della formalità, simile dubbio do¬ 
vrebbe risolversi polla validità dei testamento per applica¬ 
zione deir Art. 1157 del Codice francese, corrispondente al 
nostro 1132- -— Una dottrina intermedia è quella proposta 
dal nostro Mazzoni 2 ) palla quale dovrebbe bastare che la 
menzione sia tale da indurre nelF animo del giudice la cer¬ 
tezza morale che la formalità fu osservata, 

È la teoria di Merlin quella die in massima accolgo, 
per quanto appaia severa- E necessario infatti che la men¬ 
zione sia tale da costituire una prova obbiettiva } irrefraga¬ 
bile che il voto della legge fu adempiuto, non basta eh essa 
produca una prava subbieiiim ? il cui apprezzamento cioè può 
variare secondo le tendenze del giudice, secondo la sua mag¬ 
giore o minor sottigliezza. È necessario, in altre parole, 
elio ij testamento sia tale, la menzione in esso siffattamente 
espressa, che, presentato quel testamento a più giudici, cia¬ 
scuno dovrebbe dire che quella solennità risulta dalla men¬ 
ziono adempiuta; mentre, adottando con Mazzoni il principio 
della certezza morale, quel dubbio che non è sorto iteli"animo 
dì un giudice potrebbe benissimo e udii senza fondamento pre¬ 
sentarsi ad un altro : troppo adunque ci sì abbandonerebbe in 
materia di tanta rilevanza agli apprezzamenti individuali. Certo 
che anche, colla teoria di Merlin potrà accadere che 1 uno re¬ 
puti assolutamente impossibile di trarre dalla menzione signi- 
iieato diverso da quello, giusta il quale la formalità appari¬ 
rebbe osservata, mentre altri più acuto può rinvenirla am¬ 
bigua, donde col dubbio sufi'osservanza la conseguenza della 
nullità, ma ciò dipenderà dalla inevitabile fallibilità di tutti 
gli umani giudizii, e ad ogni modo mi si conceda che il 
caso sarà ben più difficile a verificarsi perchè il giudice che 


i;. Tropica^ o. 1654 e segg. 
*) Coroni. HI. Suoe. a, 81. 








60 

esamina il valore cleir equipollente è avvertito già che deve 
trovare in esso la impossibilità assoluta ad esprimere altro 
senso, solo con ciò avendosi un’espressione che risponde 
«adequate et i dentice » a quella della legge, è avvertito 
già che non basta che acquisti egli la persuasione, ma che 
dev’ essere agli occhi di chiunque tolto di mezzo interamente 
il dubbio. Ed un buon criterio che veggo suggerito da molti 
in proposito è questo, che i termini della menzione si deb¬ 
bano avere per non equipollenti, quando offrirebbero al no¬ 
taio una scappatoia, onde sottrarsi alla querela di falso. 

Non so poi persuadermi, per dire due parole anche della 
teoria di Toullier, come un tanto giureconsulto possa con 
serietà sostenere V applicabilità del principio stabilito pei con¬ 
tratti dal Codice francese nell’Art. 1157, nel 1132 dal no¬ 
stro, al caso di una menzione dubbia. Si può mai pensare 
che vi sia analogia fra la clausola di un contratto, la cui 
esistenza o meno dipendeva unicamente dalla volontà delle 
parti, sicché, una volta introdotta, deve presumersi certo 
l’abbiano fatto con uno scopo, donde in caso di ambiguità 
la preferenza al senso per cui la medesima può avere qual¬ 
che effetto, e la menzione invece esistente nel testamento 
perchè la legge la impone quale formalità e quale prova?! 
Parmi che fra l’un caso e l’altro stia di mezzo addirittura 
un abisso. Se la clausola di un atto ammette interpreta¬ 
zione, le forme e l’interpretazione invece, come scrive il 
Pescatore son cose affatto diverse e indipendenti, la for¬ 
ma costituendo l’essenza obbiettiva dell’atto, l’interpretazione 
risiedendo invece nell’intelligenza del soggetto, nella libertà 
del suo giudizio, nell estimazione del giudice non costretta 
da rigide e solenni forme di legge, ma solo guidata dalla 
logica generale e dalla logica del Diritto. Quindi, mentre 
nel dubbio se una formalità testamentaria sia o no voluta 
dalla legge devesi rispondere pella validità del testamento 2 ), 


1) Pescatore. La logica del Diritto. Voi. I. Parte II, pag. 436 e seg. 
(Torino 1863). 

2 ) C. App. di Perugia Sent. 27 Marzo 1871 (Ann. giur. it V n 2 

pag. 186). ’ 1 ’ 











61 

il dubbio invece sull’esecuzione di una formalità espressa- 
mente indicata deve condurre alla conclusione opposta. 

In applicazione degli esposti principii, riterrei, ponia¬ 
mo , non equipollente alla menzione della lettura, quale la 
richiede la legge, ia espressione « Letto al testatore e ai te¬ 
stimoni », restando il dubbio sull 1 unicità della lettura stessa 
alla simultanea presenza di quello e di questi, e gli esempii 
si potrebbero moltiplicare con facilità, che la giurisprudenza 
è malauguratamente assai ricca in materia di testamenti 
annullati per inesatte menzioni, laonde non sarà consigliato 
mai abbastanza ai signori notai di attenersi alle parole, 
tuttoché non sacramentali, usate dal legislatore. 

Il giudizio sugli equipollenti è giudizio di diritto, e 
quindi censurabile in cassazione *). Inclinerei poi a ritenere 
con Demolombe 2 ) contro Troplong 3 ), nullo il testamento, 
dove le menzioni non fossero enunciate dal notaio, ma messe 
in bocca al testatore, giusta il criterio che il notaio avrebbe 
forse con ciò il modo di sfuggire all’azione penale in caso 
di falso, nulla avendo egli per sé stesso asserito. Del resto 
su questo punto la giurisprudenza francese è divisa. 

C.) Lettura e posto delle menzioni: E certo che an¬ 
che delle menzioni deve il notaio dare lettura, perchè, es¬ 
sendo parti essenziali del testamento, non si può dire che 
questo fu letto, come vuole la legge (Art. 778), se quelle 
siano state pretermesse. 

Il posto naturale delle menzioni è fra le disposizioni e 
le firme; è desso altresì necessario? Che le menzioni deb¬ 
bano precedere le firme è cosa da non porsi in dubbio : del 
resto credo sia indifferente si trovino in una piuttosto che 
in altra parte dell’atto. Infatti è bensì vero che la legge 
ne parla dopo le formalità della dichiarazione, scrittura e 
lettura, ma non dice che debbano anche porsi dopo . — Ma, 
si obbietterà, come farsi menzione di formalità non ancora 


1) C. Cass. di Torino Sent. 5. Nov. 1875. (Giorn. dei Notai, 1, pag. 103). 

2 ) Demolombe. Des-testamens. IV. 

3) n. 1565. 










62 

adempiute? Come mai, per esempio, ritener valido un te¬ 
stamento, dove la formalità della lettura sì accenni come 
osservata appena al principio deiratto? Rispondo che ciò 
includerà bensì uifincocrenza, ma non una illegalità, cioè 
si avrà ima locuzione scorretta, ma non nulla, perchè già 
il notaio, il testatore e i testimoni!, apponendo in fine la 
loro firma, attestano la verità dei fatti, doveehessm menzio¬ 
nati. Inoltre io farei questo ragionamento : Ammettendo non 
si possa assolutamente Ear menzione se non delie formalità 
già adempirne, si cadrebbe a rigore in un circolo vizioso. 
Infatti, dovendosi, come testé si disse, dare lettura anche 
della menzione, ne viene che la menarono della lettura det¬ 
ratto, collocata sia pure dopo le disposizioni, accenna ad un 
fatto in parte ancora non avvenuto includendosi nella di¬ 
chiarata lettura del testamento anche la lettura delia men¬ 
zione stessa, che ne è parte, e quindi occorrerebbe poi una 
seconda menzione che attestasse essersi letta la precedente, 
cioè essersi letta una parte deiratto, e questa, essendo alla 
sua volta una menzione dell’adempimento della formalità della 
lettura in relazione ad una parte dell* atto (la menzione pre¬ 
cedente) dovrebbe essa medesima èsser letta, e cosi il ra- 
gi on amento potreb besì ripetere albi ufi 11 ito- 

Avverto finalmente che nulla osta a che le menzioni 
della dichiarazione, della riduzione in iscritto e della let¬ 
tura si trovino nell’.atto disgiunte. 













63 


§ 5. 

Della sottoscrizione del testatore, dei testimonii e del notaio. 

ftomniiui'io. Carattere proprio di questa formalità, t- Persone che di ne¬ 
cessità sottoscrivono. Confronto con altre legislazioni - critica del sistema 
del nostro Codice richiedente la firma di tutti i testimonii, e dello scopo 
per cui fu conseguentemente ammesso il testamento pubblico ricevibile 
da due notai presenti due testimonii. — Come debbano farsi le sotto- 
scrizioni. Loro posto nel testamento e confronto col posto della sotto- 
scrizione del testatore nell’olografo. — Menzione che il testatore non sa 
o non può sottoscrivere. Suo carattere. Confronto col Codice francese. 
Modo di indicare la causa, vario secondochè trattasi di ignoranza o di 
impotenza. Inesattezza di linguaggio del nostro Codice in argomento. Equi¬ 
pollenti di questa menzione. Se la dichiarazione di non saper scrivere 
equivalga a quella di non saper sottoscrivere. — Caso di falsa dichia¬ 
razione del testatore. — Se debba darsi lettura di questa menzione. Dove 
debba collocarsi. 

Mentre le formalità, di cui si è precedentemente di¬ 
scorso, si figliano, per così dire, e si concatenano a vicen¬ 
da, perchè non vi può essere riduzione in iscritto se prima 
non avvenne la dichiarazione orale, nè lettura senza ridu¬ 
zione in iscritto, nè menzione senza l’adempimento di cosi¬ 
fatte solennità, la sottoscrizione ci si presenta come forma¬ 
lità che sta da sè, indipendentemente da tutte le altre, e 
che viene per ultima a chiudere definitivamente 1’ atto. Noto 
fin d’ora che a differenza di ciò che vale in Francia pella 
Legge di ventoso, da noi nè il Codice, nè la Legge notarile 
esigono la menzione della sottoscrizione, che infatti sarebbe 
una superfluità. — Anche l’inosservanza di questa formalità 
annulla il testamento (C. C. Art. 804). 

Le persone che sottoscrivono sono tutte quelle che in¬ 
tervengono all’ atto, quindi col testatore anche i testimonii 
e il notaio. Senonchè, mentre il testamento non terrebbe, se 
mancasse la firma del notaio od anche di uno solo dei te¬ 
stimonii, può invece mancare quella del testatore, però al¬ 
lora soltanto ch’egli non sappia o non possa sottoscrivere, 
nel qual caso deve dichiarare la causa che glielo impedisce 
e il notaio far menzione di questa dichiarazione (Art. 779 
e 780). 






64 


Secando la legislazione austriaca il testimonio di un 
testamento scritto non olografo doveva firmarsi indicando la 
sua veste di testimonio dell'ultima volontà, pena nullità de] 
testamento (God. A-ristr. 57 9 e 601), il che invece non 

è richiesto da noi. 

Nelle campagne il Codice francese aminone sufficiente 
la sottoscrizione di imo solo dei due o di due soli dei quat¬ 
tro testi monii, e ciò era sancito ugualmente dai Codici na¬ 
poletano, parmensi ed estense, (li parmense anzi, togliendo 
luogo a questioni che sorgeano invece in Francia polla de- 
terminazióne dei siti da riguardarsi come campagna, quali* 
ifeava. tale qualunque villa o paese anche murato, la cui 
popolazione non eccedesse il mimerò di mille abitami.). R 
questa faeilif.azione pei testamenti fatti nelle campagne ha 
la sua radice in Diritto Romano l * 3 ). I! Codice Albertino s ) f 
senza distinguere fra città e campagna, ammetteva che in 
ogni testamento pubblico bastasse la sottoscrizione di due 
Ira i quattro testimoni! e il crocesegno degli altri. 

Ora per qual ragione il Codice italiano esige stempre 
la firma di tnth i testìmonii 7 Perchè, risponde fa Relazione 
Disanelli - 1 ), « scema la garanzia della loro attestazione, ani- 
mettendo gli illetterati : la testimonianza in latti di costoro 
viene spogliata delle piu palpabili prove, quella della sot¬ 
toscrizione-» * Ma io riterrei, concordemente a quanto dimo¬ 
strava il Senatore Àrnulfo nella Tornata del 25 Marzo 1805, 


1 ) «fe illis vero locis, in quibus raro inveniuntur hominos litterati, 
per presenterà legem rustìcanis concedili ms antiquata eorum oonsuetu- 
dinern legis vicem obiinere: ita t&men ut ubi scientes litteras inventi 
faerìat septem testes quos ad testimoni mu m voti ari li spesse est, adlii- 
beaiitur, itt unasquisque prò sua persona snbscrtbai. Ubi a. il tetri noti in- 
veuiaubur litterati septern testes eliarn soie scriptura testimonìum mi- 
liibenfes admitti. Sin antera in ilio loco minime inventi fuerint septem 
tester, usque adqmncpj© tnodis omnibus testes adliiberi iuhemus; mi mia 
autesti nullo modo concedimuti. — .Si vero umis aut dito voi pltires Uierli, 
Littel-atus, lieeat ai prò ignoranti bus litteras, preesentibus r.arnen, sub- 
scriptioiiem suam interponere», L 31 Codice de testala, et quem. test, 
órd. il 33, 

2) Art, 749. 

3 ) Relaz* P Inanelli Pag, 17, 














65 


non approvabile questa innovazione a quanto era portato da 
tutti i Codici d’Italia e dal francese, dal momento che la 
esperienza avea dimostrato il ni un inconveniente prodotto 
dall’opposto più benigno sistema. Senonchè a differenza del- 
LArnulfo, che optava pella disposizione del Codice Albertino, 
avrei data la preferenza a quella del Parmense, essendo in¬ 
fatti nelle campagne che si verifica la difficoltà di rinve¬ 
nire un certo numero di persone capaci di scrivere. Al quale 
ostacolo mal rimedia, a mio avviso, la possibilità di far testa¬ 
mento presenti solo due testimoni purché con due notai, sia 
perchè nei piccoli centri, ove difficilmente si trovano quattro 
non analfabeti, a più forte ragione ci sarà difficoltà di avere 
due notai, sia perchè o questo secondo notaio interviene, come 
a me pare certo, nella sua qualità di pubblico ufficiale, ed al¬ 
lora mal supplisce i testimoni mancanti perchè sarebbe testi¬ 
monio in causa propria, o si vuole eh’ egli sia là non altro 
che a rappresentare gli anzidetti due testimonii, ed allora non 
dovrà ammettersi per lui responsabilità di sorta come notaio, 
ciò che è contrario e alla dottrina e alla giurisprudenza, e 
alla stessa legge, la quale, dicendo all’Art. / 7 / che « Il 
testamento pubblico è ricevuto .da due notai in pre¬ 

senza di due testimonii », mostra che anche il secondo no¬ 
taio funge nell’ atto nella sua qualità di ufficiale pubblico, 
dacché. certamente non può parlarsi di ricezione di testa¬ 
mento in confronto ai testimonii. 

Si è già detto altrove (V. Introduzione) che le que¬ 
stioni possibili circa le sottoscrizioni risguardano o la verità 
o la determinatezza ed intelligibilità o la ubicazione loro. 

Quanto alla verità è chiaro che chi la contesta deve 
ricorrere all’ iscrizione in falso, di cui parlerò più tardi. 
L’inintelligibilità e l’indeterminatezza annullano certo il te¬ 
stamento senza che occorra di iscriversi in lalso. Ma 
quando si dirà determinata la firma, nel senso eh essa sia 
tale da identificare la persona? Non occorre a tal uopo 
T intero nome e cognome, ma basta anche qualunque indi¬ 
cazione o segno col quale l’individuo era solito a firmare i 
suoi atti. Simile questione sorse specialmente rispetto al te¬ 
stamento olografo, al quale proposito è famosa in Francia 

5 






66 


la decisione sol testa meni o del vescovo Massi! Imi, firmato 
e. f J- B. (Jean Baptiste) èveque de Clermont », di cui fu 
riconosciuta la validità, risultando che in siimi guisa odi 
soleva firmarsi. E adottato questo criterio, opinerei col Mer¬ 
lin ') che lo si deliba condurre fino all* ultime conseguenze, 
sì da pronunciare pelle validità della sottoscrizione a sem¬ 
plici iniziali se l'individuo abbia sempre firmato in quella 
guisa *). — fili errori ortografici, cioè L’aggiunto od om- 
mìssìone di lettere, non pregiudicano punto, sai vocìi è siano 
tali da sformare il nomo in guisa che rimanga dubbia l'i- 
dentità della persona. 


Finalmente, dal principio che il testamento non è va¬ 
lido se non ne siano compiute per intiero le formalità in 
vita dei de euius, discende che lo si riterrà imperfetto qua¬ 
lora il testatore sia morto dopo dì aver apposta egli la sua 
firma, ma prima della sottoscrizione dei testimonii o del no¬ 
taio, e tanto più s’egii non abbia potuto completare la sua 
firma per sopraggiunta morte. 

Veniamo per ultimo al posto delle sottoscrizioni nell*ai¬ 
to. 11 Ricci 3 ) dice che, non stabilendo la legge in alcun 
modo il posto che dev’essere riservato alla firma del dispo¬ 
nente, dal trovarsi la medesima in un luogo anziché in altro 
del testamento non può punto dedursi una ragione eli nullità. 
Ma ciò è erroneo, perché la legge usa non la parola firmare 
ma la parola sottoscrivere, la quale include 1 idea dei posto, 
dove si ha da apporre la tirata. Ed è invero conforme a ra¬ 
gione che questa, ch’è Fultima operazione dell’atto, debba 
trovarsi appiedi della scrittura, anzi ufo dopo la data. A chi 
poi .obidettasse, per dimostrare che la parola sottoscrizione 
nell uso comune altro non significa che firma, nè per sè stessa 
quindi importi necessità di collocazione alla fine degli atti, a 
chi obbiotiasse, dico, che la legge, quando la volle posta ap¬ 
punto alla fine delle disposizioni, espressamente, come nel- 
1 Art. 775, lo aggiunse, rispondo che dai processi verbali 


5 Merlin. IWp. v. signature Jj 1. n. H. 
s . Con tra Grenier il, 242 . 

*) f to P a S- 231. Ù. 175. 
















67 


della Commissione legislativa si rileva che quella specifica¬ 
zione fu data pel testamento olografo non perchè ce ne fosse 
necessità, dacché, sono parole del Pisanelìi, « a rigore di ter¬ 
mini basta parlare di sottoscrizione per indicare che la fir¬ 
ma del testatore debba apporsi in fine della disposizione », 
ma bensì per ragioni di convenienza, allo scopo forse di for¬ 
nire maggiori lumi ed una guida più sicura ai meno esperii, 
clic soli, come porta la natura dell 1 * olografo, si accingono a 
testare in siffatta forma. - Questa specificazione invece sa¬ 
rebbe stata superflua, trattandosi di atto, ove il notaio in¬ 
terviene. 

Menzione necessaria quando il testai,ore non sa o non 
può sottoscrivere■ Tlissi già che , se il testatore non sa o 
non può sottoscrivere, deve dichiarare la causa che glielo 
impedisce e il notaio deve fare menzione di questa dichia¬ 
razione (Art. 779). — Questa menzione, prescritta ugual¬ 
mente rispetto alle parti nei contratti (L. not. Art. 43 n. 10), 
vederi essere molto più rigorosa che non quella indicata 
p. es,, quanto agli atti processuali dall’ Art. 49 del Co¬ 
dice di procedura civile, che si limita semplicemente a 
dire: «Quando la legge imponga l’obbligo della sottoscri¬ 
zione a un alio, sé chi deve sottoscrivere non possa o non 
voglia, ne è fatta menzione». — Conviene tener fermo che 
la menzione in discorso altro non è in sostanza che un equi¬ 
valente della firma, ed è inoltre runico ammissibile, sicché 
non basterebbe a tenerne luogo il crocesegno apposto dal 
testatore, perchè questo è un fatto, non una dichiarazione 
quale la legge esige '), nemmeno se il notaio enunciasse che 
il testatore si è crocesegnato, perchè notoriamente illette¬ 
rato a ). — La detta dichiarazione è equipollente necessario, 
ma altresì sufficiente: il C. Albertino in vece oltre alla 
menzione inopportunamente stabiliva 3 ) che il testatore do¬ 
vesse sottosegnare, se poteva. 


i) V. C. d’App. di Genova Sent. 24 Maggio 1875 (Giorn. dei Notai, 
1. pag. 62). 

*) V. Cass. di Torino Sent. 30 Marzo 1875 (La Giurisprud. XII, 333.) 

3) Art. 748. 








68 


In virtù dell"Art. 779 è il disponente che deve dichia¬ 
rare la causa, e il notaio non fa che trascrivere questa sua 
dichiarazione, il che è giusto, perchè non deve il notaio farsi 
egli giudice dello stato del testatore. Sarebbe quindi nullo 
il testamento dove il notaio dicesse u II testatore non sot¬ 
toscrive peli a tale ragiono » ; dovrà dire « 11 testatore dichiarò 
eli non sottoscrivere per eco,», Reputo invece non necessario 
eh egli menzioni anche, pena nullità, di avere interrogato 
il testatore sul perchè non firmasse. —~ li corrispondente 
Art. 9-3 del Codice francese© porta « So il testatore di¬ 
chiara che non sa o non può firmare, sarà nell" alto fatta 
espressa menzione della sua chehiatfaziorie, nonché della causa 
che gli impedisce di firmare », locuzione poìT effètto della va¬ 
lidità della menzione molto più che non sembri diversa dalla 
nostra, ragionevolmente osservando il Marcadé l ) che per il 
detto Articolo di quel Codice la menziono della dichiarazione 
essendo richiesta pel latto dell' impedimento e non per la 
causa di esso, quando il testatore non può firmare, può il 
notaio indicare la causa che glielo impedisce, senza esprì¬ 
male formalmente che la causa stessa gli fu dichiarata dal 
testatore. 

romando al Codice nostro, è naturale che, se il testa¬ 
tore non sa sottoscrivere, basta eh egli dica (e analogamente 
menzioni il notaio) <* Non sottoscrivo perchè non sor: se in* 
\ece non può, non è sufficiente la dichiarazione «perchè non 
posso » ma occorre sia qui espressa, per cosi dire, anche la 
causa della causa, cioè I impedimento. Infatti quanto al non 
sapere il motivo è unico, cioè Tessere illetterato, e quindi 
compreso nella analoga dichiarazione ; T impotenza invece, 
per servirmi delle parole della Cassazione di Torino *), può 
muovere da varie e diverse cagioni, ch'ella per sé stessa 
11011 brince e non manifesta in modo alcuna, sicché impor¬ 
tava che ne fosse esposta la esplicita manifestazione, sia a 
ime di viemmeglio constatare che se il testatore non firmò 


*] Marcadé ili. m H2. 

*\ di r ° TÌno ^ nL ia Uiglìo 1S76 (Alili, gìur, it x n ì 

pa.g- 375). 1 * 












69 


ciò avvenne pei' un ostacolo indipendente dalla sua volontà, 
sia ancora onde resti possibile agli interessati di assicurarsi, 
ove vi sia luogo, della verità della causa dichiarata. 

Mi permetto tuttavia di osservare, tacciatemi pure di 
pedante sottigliezza, che, se tuttoeió è logico e conforme al¬ 
tresì ali 7 intendimento del legislatore, questi però non ha sa¬ 
puto indicarlo con una corrispondente proprietà di linguag¬ 
gio, È incouveniente infatti Y aver unito in un sol corpo le 
due ipotesi del non sapere e del non poter firmare; chè 
quando Y Articolo poi soggiunge « deve dichiarare la causa 
che glielo impedisce » s si presenta questo dilemma: o s'ha 
a intendere la causa che gli impedisce di firmare o la causa 
che gl 7 impedisce di sapere o poter firmare* Se semplice¬ 
mente la causa che gii impedisce di firmare, basterà di¬ 
chiari « Perchè non posso o perchè non so » ; interpretando 
nel secondo modo invece bisognerebbe dici barasse » non so 
firmare perchè illetterato o non posso pei tale impedimento»: 
la prima delle quali interpretazioni sarebbe, per quanto so¬ 
pra si disse, manchevole nel caso di impotenza, la seconda 
senza ragione troppo esigente nel caso di ignoranza. Quella 
locuzione dunque è, ben guardando, inesatta. 

Alla menzione, di cui ci stiamo occupando, sono esten¬ 
dibili le norme sull'equipollenza esposte nel precedente pa¬ 
ragrafi): aneli'essa è destinata ad attestare un fatto, bensì 
negativo (impotenza * ignoranza) anziché positivo (adempi¬ 
mento di certe formalità), nè per simile attestazione impone 
la legge parole sacramentali* — A questo proposito si fa spe¬ 
cialmente questione se la dichiaratone fatta dal testatore di 
non saper scrivere equivalga a quella di non saper sotto¬ 
scrivere, dove il dubbio nasce pella circostanza che, come 
dice Toullier, «tei sait signer qui ne sait pas ecriren, E 
qui mi unisco al Toullier stesso che riferisce l ) accompagnan¬ 
dola da note di biasimo una decisione della Corte di Don¬ 
ai (9 Novembre 1808), la quale per questo motivo aveva 
annullato un testamento, e loda invece una Sentenza della 
Corte di Liège (24 Nov. 1806) ed una della Corte di Bru- 


1) ili, u* 438. 







70 

xelles (15 Marzo 1810), che tennero l'opposto parere in 
base al giusto riflesso essere la menzione di non saper scri¬ 
vere naturalmente correlativa alla domanda eli firmare che 
il notaio avea fatto al testatore, — Solo se poi risulti che 
il defunto invece sapeva firmare, benché non sapesse scri¬ 
vere, il testamento andrebbe annullato, ma ciò dipenderebbe 
allora dal principio generale df i ir invalidità detratto., quando 
la dichiarazione sia falsa, come se il testatore avesse detto 
di non poter scrivere causa una paralisi, e fosse provato 
invece ch'egli era sanissimo quando disponeva. 

In simili casi, ripeto, è regola generale che il testa¬ 
mento debba cadere, essendovi ragione a presumere che 1 in¬ 
dividuo abbia testato contro volontà o che non siasi inteso 
di testare, dacché non ha impresso all* atto quel suggello di 
verità e libertà che pur doveva potendolo. — Dicasi il con¬ 
trario se il testatore ha infatti perduta V abitudine di fir¬ 
mare ] ). — Chè se il testatore abbia dinotata una causa di 
impedimento diversa dalla reale (non sapeva scrivere, disse 
invece, a mù* d 5 esempio, per non tàr pubblica in un atto 
così solenne la sua ignoranza, che non sottoscriveva causa 
una contrazione nervosa alla mano), riterrei col Borsari 2 \ 
valido il testamento, perchè la menzione della causa si vuole 
principalmente allo scopo che il testatore sapendo scrivere 
non mentisca una causa di impotenza, e non altro. 

Se delle menzioni, di cui nel paragrafo precedente, so¬ 
stenni doversi dare lettura, non panni ciò debba asserirsi 
quanto alla menziono della causa per cui il testatore di¬ 
chiarò dì non sottoscrivere, per ciò che dissi doversi questa 
menzione riguardare non altro che come equivalente della 
firma; allora cioè tanto sarebbe richiedere, pena nullità, la 
lettura delle firme 3 ), 

renalmente riguardo al posto di così fatta menzione. 


l ) Grenier IL 243 bis. 

£ ) Borsari Comm, III, pag. 323, 

^ senso cous, cit* Sent, 27 Marzo ISTI delia Corte di Pe¬ 

rugia (Ann, giur. it, V. p. 2, pag. 186) e Seni, 19 Aprile 1876 delia Casa, 
di Roma (Gihrn, de’ Notai, I. pag. 417). V, cantra Tropica# il 1591. 








71 


mi pare che il principio essere la medesima il perfetto equi¬ 
valente della firma non debba spingersi fino a ritenerla in¬ 
valida, se non apposta, come dovrebbe apporsi la firma, ap¬ 
piedi dell’ atto ; torna indifferente la sua collocazione in una 
piuttostochè in altra parte, perchè in realtà la menzione non 
è cosa che stia da sè, ma si collega colla effettiva man¬ 
canza della sottoscrizione : sono due fatti che si completano 
a vicenda, e il non trovarsi appunto firma alla fine dell’atto 
fa sì che si debba considerare come collocata in ultimo la 
menzione che ne è l’equipollente, convalidandone col fatto 
l’asserto. — Aggiungasi che nè il Codice nè la Legge no¬ 
tarile richiedono questa collocazione in fine, ciò eh’ era in¬ 
vece espressamente voluto, pena nullità (Art. 52) dall’Art. 41 
del Regolamento notarile 17 Giugno 1806 pel Lombardo-Ve¬ 
neto, che fu in vigore in queste provincie fino alla pubbli¬ 
cazione dell’ attuai Legge. 


8 6 . 

Specialità del testamento del sordo. 

Sommario. Disposto dell’Art. 787, ed interpretazione delle parole coltre 
la osservanza delle altre formalità»». Il testatore deve essere interamente 
sordo: osservazioni in proposito. Se debba menzionarsi la causa per cui 
il testamento fu letto dal testatore. 


L’Art. 787 dispone «Chi è privo intieramente .dell’u¬ 
dito , volendo fare testamento pubblico, oltre la osservanza 
delle altre formalità richieste deve leggere egli stesso V atto 
testamentario, di che sarà fatta menzione nell’atto mede- 
simo. — Ove il testatore sia incapace anche di leggere, 
devono intervenire cinque testimonii. — Se il testamento è 
ricevuto da due notai, bastano tre testimonii)). 

Dicendosi nella prima parte che, oltre la osservanza 
delle altre formalità deve aver luogo la lettura per opera 
del sordo, il Ricci si domanda ] ) se questa lettura dispensi 


i) Op. cit. Iti. pag. 239, n. 185. 










72 

da quella del notaio, o se debbano farsi aniendue. Io trovo 
che una simile questione non può ragionevolmente sollevar¬ 
si, e che basta la lettura per opera del testatore sordo, de¬ 
stinata appunto a surrogare quella del notaio. Infatti la 
legge dice «Oltre le altre formalità» : ora una delle forma¬ 
lità del testamento pubblico è non la semplice lettura pre¬ 
senti 1 testimonii, ma la lettura stessa dal notaio fatta al 
testatore, formalità che pel supjiosto della sordità di que¬ 
st ultimo è impossibile ; anzi appunto perchè è tale si vuo¬ 
le venga fatta la lettura dal testatore stesso. Insomma è 
ozioso, è assurdo il ricercare se la legge richiegga nel 
caso concreto una formalità, dal momento che ne" è im¬ 
possibile 1 effettuazione. Il Ricci del resto, posto il proble¬ 
ma, a mio avviso, ripeto, infondato, lo risolve nello stesso 
senso, però muovendo da un riflesso d'ordine diverso, che 
già altrove (V. § 3) dimostrai erroneo. Egli infatti am¬ 
mette per principio che in qualsiasi testamento per atto pub¬ 
ico si possa fare a meno della lettura del notaio, surro- 
gan ovi la lettura fatta intelligibilmente presenti sempre i 
testimonii dal testatore, ciò eh' è in aperta contraddizione 
coll'espresso disposto, pena nullità (Art. 804), del capo¬ 
verso dell’Art. 778. 

La legge ammette questa deviazione dalla regola ge¬ 
nera e solo nel caso che trattisi di un testatore intieramente 
privo eli udito, e quindi, dato che egli fosse soltanto un po’ 
sor o a eccezione dell Art. iS 7 non dovrebbe applicarsi. Se- 
nonc è a sordità ammette appunto più gradi, il che eviden- 
emen e può essere causa di imbarazzo pel notaio rogante, il 
qua e poti e ne esporre del pari a nullità il testamento, sia 
c le o eggesse egli, sia che ne incaricasse il testatore. Óra 
in caso di un simile dubbio, se il disponente debba o meno 
“^v arCarS i COme . sordo nel grado dalla legge indicato, sug¬ 
ete si* r/ 0 jase a l principio « Abundans cautela non nocet» 
stimnm" C 6 & t0 Una do PPl a lettura sempre presenti i te¬ 
statore Una Per ° Pera ^ n ° taÌ0 ed UUa per °P era del te ‘ 

riarsi Th^ debba ’ §iusta rArt - 787 ’ menzio¬ 

narsi che la lettura fu fatta dal testatore anziché dal notaio 










73 

per essere quello privo dell- udito ». Patitici Mazzoni v ) so- 
stiene rije questa menzione delia causa non occorre: l) perchè 
FArt, 787 dice solo a di che sarà fatta espressa menzione » 
senza richiedere espressamente la menzione della causa, men¬ 
tre ì| Codice dove volle la menzione della causa la richiese 
formalmente, come agii Art. 779, 789, 794 ; 2) perchè la 
menzione della causa sarebbe superflua: non potendo es¬ 
sere che una sola, la sordità, essa è implicitamente e ne- 
ccssariarnente indicata nel fatto stesso della sostituzione del 
testatore al notaio come lettore. — Questo secondo argomen¬ 
to è, a parer mio, sbagliato e arriverei anche a dire un po¬ 
chino ingenuo. Infatti osso poggia sulla presunzione che la 
legge venga sempre osservata, die quanto essa prescrive uni- 
camente per un dato caso, mai non si applichi in fatto, con 
violazione del legate precetto, anche a casi diversi. Ottima 
presunzione invero, ma troppo discosta dalla realtà delle 
umane cose! Non potrebbe la lettura» per errore certo imper¬ 
donabile del notaio, venire da esso affidata al testatore, an¬ 
ziché compierla egli stesso» quantunque il testatore non fosse 
sordo? Ecco adunque come per questo lato che consti della 
sordità, quale causa della lettura fatta dal testatore anziché 
dal notaio, ben lungi dall’ essere superfluo, apparisce razio¬ 
nalmente necessario per accertare che siamo nel caso unico 
per cui la legge ammette E eccezione delFArticqJo 787. Se 
infatti fosse stato ietto il testamento dal disponente, mentre 
egli non era sordo, il testamento sarebbe nullo: interessa 
quindi sia constatata la causa della sordità* E visto che 
quanto si rapporta al testamento ed occorre venga constatato 
non può per regola risultare e venir constatato che dall'atto 
medesimo (donde lo scopo in genere delle menzioni), così io 
credo clic* anche la menzione della sordità sia necessaria e che 
per di più (ecco come cade, ciò posto, anche il primo argo¬ 
mento del Mazzoni) questa necessità sia bastantemente indi¬ 
cata colle parole « di che sarà fatta espressa menzione « dal 
momento che sarebbe inconcludente, nulla provante la men¬ 
zione del solo fatto che la Lettura la lece il testatore, lasciando 


i) Comm. Suee. III. 1 1 . 






74 


anzi questa il dubbio se così si procedette con ragione di così 
procedere, nè può supporsi pertanto che di cosa inconcludente 
la legge esiga menzione. 

Del testamento del sordo che non sa leggere non mi oc¬ 
cupo, avendone già parlato al § 1 del primo Capitolo. 

SEZIONE SECONDA 

Norme tratte dalla Legge sul Notariato. 


Non è mia intenzione discorrere di tutti i requisiti pro- 
prii del testamento come atto pubblico giusta la Legge nota¬ 
rile, rimettendomi per la maggior parte di essi alla lettura 
dei corrispondenti Articoli della Legge stessa, dalla quale 
rileveremo, p. es., essere causa di nullità la mancanza di 
sottoscrizione in margine di ciascun foglio (quindi anche l’ul¬ 
timo) del notaio e dei testimonii (Art. 43 n. 11 comb. col- 
1 Art. 49, n. 4) analogamente a ciò ch’era fissato dal Codice 
Napoletano 1 ). Il Parmense 2 ) e l’Estense 3 ) voleano la sot¬ 
toscrizione del testatore a piè dello scritto di ogni pagina. 
Mi piace notare fra gli altri il disposto dell’ ultimo al. del- 
1 Art. 24, ov è detto che « il notaio può ricusare il suo mi¬ 
nistero se le parti non gli anticipano l’importare delle tasse, 
degli onorarii e delle spese dell’atto, salvochè si tratti di 
testamenti », poiché questo è « contro a quell’ error che cre¬ 
de » che la legge dettando le regole sulle forme del testa¬ 
mento abbia avuto in mira di difficultarne l’esecuzione, mo¬ 
strandoci al contrario i riguardi speciali avuti per questo 
atto, vistane 1 importanza e molto spesso 1’ urgenza. 

Ma ciò su cui reputo conveniente soffermarmi alcun 
poco è la data e la lingua di cui deve farsi uso nella re¬ 
dazione del testamento per atto pubblico. 


*) Art. 899. 

2 ) Art. 730. 

3 ) Art. 701. 















75 


§ 1 - 

Della data. 

Sommarlo. Silenzio del Cod. Civ. sulla data, e conseguenza che se ne può 
dedurre. Ufficio di questa formalità. Modo di adempierla. In particolare 
dell'indicazione dell'ora. Se l'indicazione del giorno ammetta equipollenti. 
Errore di data. Indicazione del luogo. 

Il silenzio del Codice sulla data nel testamento pubblico, 
mentre espressamente ne parla quanto all’ olografo, sarebbe 
già la prova più palmare eh’esso non intese menomamente 
di regolare da solo quanto concerne simile atto, e che, lungi 
dal derogare, non fa che aggiungere alla Legge stessa. 

Lo scopo di questa formalità fu già indicato altrove l ) ; 
qui non resta che dire del modo onde adempierla. 

L’Art. 43 al n. 1 prescrive che gli atti di ultima vo¬ 
lontà debbano contenere la indicazione dell’anno, del mese, 
del giorno e dell’ ora in cui gli atti stessi sono stati rice¬ 
vuti: poi all’Art. 49 pronuncia nullità se manca la data, 
e questo modo di enunciazione, differenziando da quello onde 
la nullità è comminata nello stesso Articolo per altre ^ con¬ 
travvenzioni in ciò, che non è fatto cenno dell’Art. 43, dà 
ragione a ritenere, così giustamente il Michelozzi 2 ), che ve¬ 
ramente 1’ atto non sia nullo se non tutte contenga le indi¬ 
cazioni volute pella determinazione della data dall’Art. 43, 
ma che si possa lasciar fuori, senza incorrere nella pena di 
nullità, l’indicazione dell’ora, visto che per data si intende 
comunemente l’indicazione del giorno, mese, ed anno sol¬ 
tanto (lo prova, non foss’altro, il capov. dell’Art. 775 del 
Cod. relativo all’ olografo). — Ma pur ammettendo questo 
in linea di positivo diritto, osservo che la considerazione giu- 


1) Nel D. Antegiustinianeo essa aveva importanza anche rispetto alla 
prescrizione, perchè pella 1. 6 Cod. theodos. de test, un testamento re- 
putavasi rivocato dopo 10 anni dalla sua data. Ciò tolse Giustiniano, 
perchè, egli dice, « Quod non mutatur quare stare prohibetur? Quemad- 
modum enim qui testamentum fecit et nihil voluit contrarium intestatus 
efficitur?» 1. 27 Cod. de test. 6. 23. 

2 ) Op. cit. pag. 177. 










76 


stissima per cui nei testamenti si volle l’indicazione anche 
dell'ora, che è di poterne stabilire con maggior precisione 
1 ordine cronologico, avrebbe dovuto far prescrivere la nul¬ 
lità, com’era giusta il Regolamento 17 Giugno 1806 pel 
Lombarbo-\ eneto (Art. 43) anche pella mancanza di cosi¬ 
fatta indicazione. — È chiaro infatti quale incertezza sulla 
priorità nascerebbe da noi nel caso, se non molto probabile 
certo possibile, di due testamenti per atto pubblico rogati 
nel medesimo giorno quando uno solo di essi enunciasse l’ora, 
a più torte ragione poi quando la tacessero entrambi. 

Ritenei certo valida la data quand’anche il giorno non 
fosse designato secondo la numerazione mensile del Calen¬ 
dario comune, ma per via di equipollenti indubbii. 

L errore di data non sempre annulla il testamento 
pubblico, ma, come peli’olografo, basta pella validità che 
questo errore possa essere riparato e rettificato colle stesse 
enunciazioni del testamento e coi fatti che a questo si col- 
r g t n °: ~ Cosi ^regiamente il Troplong ’). Il testamento 
i ìzio, p. es., porta la data «Maggio 1879» per man¬ 
canza del giorno imperfetta. Ma nel corpo del testamento 
si legge fra le altre questa disposizione «Lascio il fondo A 
oggi da jne acquistato a S. », e risulta eziandio che quel te¬ 
stamento fu fa,tto uno contextu. Quella disposizione varrà a 
ripa.ra.re al difetto della data, perchè questa è messa fuori 
di dubbio, sapendosi il giorno in cui Tizio ha fatto l’acqui¬ 
sto di quel fondo. 


Osservo finalmente che anche l’indicazione del luogo 
(non della casa), m cui è ricevuto il testamento, indifferente 
ne o ografo, richiedesi invece per il testamento pubblico, 
pena nu ita (Art. 49 n. 5), senza di essa non potendosi altri- 
en 1 conoscere se il notaio agi nell’ambito territoriale di 

^. C ° ndÌZÌOne indis P e “sabile all’efficacia di qual¬ 
siasi atto pubblico. 


') Troplong, n. 1573 . 













§ 2 . 

Della lingua da usare nella confezione del testamento. 


77 


Sommario. Come la questione interessi pel testamento pubblico e non pel- 
l'olografo. Varii casi riducibili a due categorie. Disposizioni della Legge 
notarile. 


Interessa moltissimo il sapere in quale lingua debbano 
compiersi le tre operazioni della dichiarazione di volontà, 
della riduzione in iscritto e della lettura. Nel testamento 
olografo, dov’è il solo disponente che agisce, non c’è luogo 
a questione: vale cioè in qualunque idioma esteso. Quanto 
al testamento per atto pubblico possono darsi più casi, però 
riducibili, mi sembra, ai due seguenti : I.) Che il testamento 
sia dettato, scritto e letto nella medesima lingua ; II.) Che 
sia dettato in una lingua, scritto in una lingua diversa e 
letto nell’una o nell’altra. 

Il primo caso può dar luogo a due ipotesi: 1.) che 
1’ unica lingua sia la nazionale, ed allora evidentemente la 
cosa è piana. — 2.) che Tunica lingua sia straniera. Ciò 
suppone necessariamente che il notaio la conosca, ma è al¬ 
tresì necessario, giusta il capov. dell’Art. 45 che la cono¬ 
scano tutti i testimonii, ciò che è pienamente conforme all’uf¬ 
ficio loro nell’atto. La facoltà di far testamento in lingua 
straniera fu riconosciuta primamente nel Diritto Giustinianeo 
colla 1. 21 § 4, Cod. de test. 6, 23, che dichiarò valido il 
testamento in greco. — Il citato Art. 45 della Legge no¬ 
tarile, dopo aver dichiarato appunto che T atto può essere 
rogato in lingua straniera, semprechè questa sia conosciuta 
dai testimonii e dal notaio, soggiunge «In tal caso deve 
porsi di fronte all’ originale la traduzione in lingua italiana 
e l’uno e l’altro saranno sottoscritti «. Dunque è la parte 
scritta in lingua straniera che costituisce T originale, epperò 
quella soltanto farà fede e dovrà rivestirsi di tutte le for¬ 
malità come già avea ritenuto la Giurisprudenza francese. 
Questo fatto stesso esclude eziandio la necessità, oltre a tutto 








78 

non accennata dalla legge, che i testimonii intendano al 
pari del notaio oltre la lingua straniera anche la nostra l ). 

II. 11 secondo caso che si verifica quando il testamento 
è dettato in lingua straniera, ma scritto in italiano, fa luogo 
alle seguenti due ipotesi importanti quanto alla lingua in 

cui dee farsi la lettura: 1.) che il testatore lo abbia det¬ 

tato in lingua straniera pur non ignorando la nazionale (ciò, 
poniamo, per maggiore sua comodità). — 2.) che lo abbia 
fatto per ignoranza del nostro idioma. — E naturale che 
solo in questa seconda ipotesi, e non anche nella prima, occor¬ 
rerà che nella medesima lingua si faccia eziandio la lettura. 
Ma da che può dipendere questo fatto della dichiarazione in 
lingua straniera e della scrittura nell’idioma nostro? Può 
dipendere da due cause, cioè o dall’ignoranza di quella lin¬ 
gua straniera per parte del notaio o dall’ ignoranza stessa 

per parte di uno per lo meno fra i testimonii. L’Art. 46 

veramente non contempla se non il caso che la lingua stra¬ 
niera non sia conosciuta dal notaio, ma il precedente Art. 45 
e più ancora lo scopo da attribuirsi in genere alla presenza 
dei testimonii mi pare autorizzino a comprendervi anche il 
secondo caso, in cui, ripeto, detta lingua la comprende bensì 
il notaio, ma non alcuno fra i testimonii. Altrimenti, non 
essendo ammessa allora la scrittura in quella lingua, perchè 
a ciò il precedente Articolo ne richiede la conoscenza in 
tutti i testimonii, verrebbe reso impossibile il testamento di 
uno straniero in un luogo dove possa trovare bensì un no¬ 
taio che comprenda il suo idioma, ma non quattro testimonii 
che lo conoscano, mentre lo potrebbe se nemmeno il notaio 
lo conoscesse, il che sarebbe assurdo, il meno anzi dovendo 
ritenersi compreso nel più. — Ora adunque in tale ipotesi, 
dall’Art. 46, estendibile in base al 51 ai testamenti, si de¬ 
duce che l’atto potrà benissimo essere ricevuto, ma coll’in¬ 
tervento di un interprete scelto dal testatore. L’interprete 
deve avere i requisiti necessaria per essere testimonio, e non 


*) Cons. in questo senso Marcadé III, n. 23. Contra Merlin v. te- 
stament § 17 Art. 2, 3, 4. — Toullier III. n. 383, Grenier n. 255, Du- 
ranton IX. n. 79. 




















79 

può essere scelto fra i testimonii e i fidefacienti ; deve pre¬ 
stare giuramento davanti il notaio di fedelmente adempiere 
il suo ufficio, e di ciò sarà fatta menzione nell’atto. Se il 
testatore non sa o non può sottoscrivere, due dei testimonii 
devono conoscere la lingua straniera : se sa e può sottoscri¬ 
vere, basterà che uno solo dei testimoni], oltre l’interprete, 
la conosca. Di fronte all’ originale italiano dovrà porsi anche 
la traduzione nella lingua straniera da farsi dall’ interprete, 
e T uno e l’altro saranno sottoscritti. L’interprete pure do¬ 
vrà sottoscrivere alla fine e nel margine di ogni foglio tanto 
T originale quanto la traduzione (Art. 46). 


Discorse così le formalità del testamento pubblico e 
secondo il Codice civile e secondo la Legge sul Notariato, 
chiudo osservando che in nessuna parte si trova richiesta 
unità di contesto, cioè di azione e di tempo, mentr’essa 
occorre invece nel testamento mistico (Art. 783) conforme 
a quanto è disposto nel Codice francese (Art. 976). — Il 
Diritto Romano per converso voleva che anche il testamento 
nuncupativo si facesse « uno eodemque die ac tempore » *) 
Borsari però dice * 2 ) che non conviene abusare del silenzio 
della legge, che non si potrebbe l’atto trascinare per più 
giorni distraendo con ciò i testimonii dalle prime impressioni, 
e che per ciò in simil caso l’atto dovrebbe rinnovarsi per 
intero. Ma, pur riconoscendo gl’ inconvenienti che derivereb¬ 
bero da tale modo di procedere, io non dividerei cosiffatta 
opinione, e ciò pel noto principio che « Ubi lex non distin¬ 
gui nec nos distinguere debemus» e che non si possono am¬ 
mettere nullità oltre quelle tassativamente comminate dal 
legislatore. 


1) Cod. 1. 8. Hac consultissima qui test. fac. poss. 6. 22, 1. 21. § 3. 
h. t., e 1. 28. de test. 6. 23. 

2 ) Comm. III. pag. 322. 







80 


CAPITOLO III. 

Della esecuzione del testamento pubblico. 

Nulla eli più semplice della esecuzione di un testamento 
pubblico. Mentre l’olografo e il segreto abbisognano all’uopo 
di solennità speciali, dal nostro Codice indicate alla Sezio¬ 
ne 8. a Capo IL del Libro III, il pubblico invece, appunto 
perchè atto autentico, ha, come suol dirsi, la esecuzione pa¬ 
rata. Prodotto 1’ estratto dell’ atto di morte del testatore ri¬ 
lasciato dall’ufficiale di stato civile competente e debitamente 
legalizzato, ove occorra, dall’ autorità legittima, il notaio lo 
renderà palese (Art. 65 del Regol. 24 Die. 1875 per l’e¬ 
secuzione della L. Not.), l’erede se ne fa rilasciare una copia 
e senz’altro eseguisce la volontà del defunto. Autorizzato al 
rilascio nel caso di testamento rogato da due notai è (Art. 69 
Reg.) solo quello che o per destinazione del testatore o, in 
mancanza di questa, per anzianità d’ ufficio (Art. 53 L. Not.) 
ha il deposito del testamento. — Che se nel testamento 
esista una disposizione in favore di stabilimenti o corpi mo¬ 
rali, siano ecclesiastici o laicali, il Notaio dovrà darne no¬ 
tizia entro trenta giorni a chi rappresenti lo stabilimento o 
corpo morale, e, se si tratti di corpo morale da erigersi, 
secondo la rispettiva competenza al Procuratore generale del 
distretto od al Prefetto della provincia dove dovrebbe avere 
sede il nuovo corpo morale. L’ommissione od il ritardo di 
questa notificazione renderà il notaio responsabile dei danni 
che ne fossero derivati (Art. 46 cit. Reg.). 

Senonchè l’atto che apparisce essere un testamento 
pubblico può non ottenere esecuzione per una di queste due 
cause; I.) o perchè rivocato, ed allora è inefficace di pien 
diritto. II.) o perchè viziato. Ed il vizio alla sua volta può 
procedere da due motivi, che sono: 1.) il falso, nel qual 
caso il testamento non è sostanzialmente, tuttoché appaia 
estrinsecamente, perfetto, per ciò che enuncia o manifesta 
cose in realtà non avvenute ; 2.) la inosservanza di forme, 
dove potrà accadere precisamente 1’ opposto in base a quanto 













81 


si disse già circa le menzioni dell’ atto. Sì nell’ un caso co¬ 
me nell’altro la esecuzione non è impossibilitata di pien di¬ 
ritto, ma solo in seguito ad azione delle persone interessate, 
querela di falso nel primo caso, azione di nullità nel se¬ 
condo. Ed è notevole che queste azioni hanno ciascuna una 
vita propria, non si consumano, dirò col Forti fra loro, 
attesa la diversità della causa da cui dipendono, dello scopo 
che intendono provocare; sicché, rimasti soccombenti nella 
querela di falso, si potrà benissimo impugnare il testamen¬ 
to per inosservanza di forme. 

Ora di tuttociò intendo brevemente occuparmi in due 
separate Sezioni, la seconda delle quali distinta, in confor¬ 
mità a quanto testé dissi, in due paragrafi. Chiuderanno fi¬ 
nalmente il Capitolo, e con esso questo mio lavoruccio, 
alcuni cenni sull’importante materia della responsabilità no¬ 
tarile, raccolti in una terza Sezione. 

SEZIONE PRIMA 

Inesecuzione per revoca. 

Sommarlo. Sul non ammesso ritiro del testamento dal notaio. Rilascio di 
copia al testatore, e caso di sua cancellazione o lacerazione. 

È estraneo al mio soggetto l’esame dei modi onde i 
testamenti in generale, e quindi anche il testamento per atto 
pubblico possono espressamente o tacitamente venir revocati. 
Una sola cosa interessa notare a questo proposito, ed è che, 
mentre il testamento segreto può rivocarsi ritirandolo dalle 
mani del notaio nei modi e forme di cui all’Art. 915 del 
Codice, questo modo di revoca espressa non è ammesso ri¬ 
guardo al pubblico, il quale, mancando speciale disposizione, 
soggiace alla regola generale che il notaio non può rilasciare 
ad alcuno gli originali degli atti, salvo trattisi di procure 
speciali, consensi od autorizzazioni o delegazioni per l 1 eser¬ 
cizio del diritto di elettorato nei casi determinati dalle Leggi 
politiche (Art. 55 comb. coll’Art. 65 della Legge Not.). In 


i) Op. cit. pag. 363. 


6 







82 

conseguenza non è nemmeno applicabile la revoca consistente 
in cancellazione o lacerazione o raschiature dell 1 atto, valida 
peli' olografo. 

Pur dissentendo da quelli che vorrebbero che il testa¬ 
mento pubblico potesse stendersi in brevetto, con che rimar¬ 
rebbe poi nelle mani del disponente come un qualunque olo¬ 
grafo, mi parrebbe conveniente che, ricevuto nelle matrici del 
notaio, potesse tuttavia restituirsi al testatore che lo richie¬ 
desse, ravvisando in ciò una revoca espressa. Infatti vivente 
il de cuius il testamento non ha tutto il carattere di pubbli¬ 
cità proprio degli altri atti autentici, nel senso che debba, 
custodito dal notaio, essere alla portata di tutti : anzi è affatto 
il contrario, dacché 1 Art. 59 della Legge stabilisce, com’ebbi 
occasione di notare altra volta, che non si possa permet¬ 
tere 1 ispezione o la lettura o dar copia degli atti di ultima 
volontà, o rilasciarne estratti o certificati durante la vita 
del testatore se non al testatore medesimo od a persona mu¬ 
nita di speciale mandato in forma autentica. Manca adunque 
i ispetto al testamento pubblico la ragione che ispira la re¬ 
gola generale contenuta nell’Art. 55, e quindi, non dero¬ 
gandovi in riguardo ad esso, si venne meno al principio per 
cui «cessante ratione legis» dovrebbe cessare «et ipsa lex». 

Chè se il testatore, fattasi rilasciare una copia del suo 
testamento, la cancellasse o lacerasse, questi fatti non nuo¬ 
ceranno punto all originale rimasto presso il notaio 1 ). 


) Troplong, n. 2115. 








83 


SEZIONE SECONDA 

Inesecuzione per vizi! deiratto. 


Falso. 

8ommfti'h»«Gun&ettc> àaì falso nei .testamenti. li falso m Diritta Romano, Cas5 
in cui rii procede per falso* Criterio onde giudicare quando il notaio ri¬ 
sponda delle false dichiarazioni. Del falso in relazione alla sottoscrizione 
ft aita data. Effetti della q aereiu di falso. Se ammissibili a deporre i te- 
s timo ali istr amen tarli. Se possa applicarsi rari. 1311 al testamento- im¬ 
pugnabile per falso. 

Non è dato di provare il contrario di quanto appare da 
UTI testamento pubblico se non mediante querela di falso, ciò 
che è comune del resto a tutti gii atti autentici (C. G, ar¬ 
ticolo 1317), ed allora, ma allora soltanto, diventa possibile 
raccoglimento della prova testimoniale onde provare il con¬ 
trario di quello che nell’atto pubblico e attestato dal notaio. 
Senza L 1 attacco di falso non si può ammettere simile prova 
ancorché le parti concordemente la ricerchino ed accettino, 
essendo tale divieto di ordine pubblico, sicché non è dato ai 
privati di derogarvi r ). — Che cosa s 1 intende per falso? Ri¬ 
sponde il 0* 1 della Novella 73 di Giustiniano, ori è detto: 
( ( Nihil est alimi falsitàs nisi ventati® imitatio it. La querela 
di falso si riscontra appunto nel Diritto Romano. Sopra il 
delitto di falso nei testamenti disponeva la Legge Cornelia 
de falsis, intorno alla quale li.ayvi un espresso Titolo nei 
Digesti, ed è il Titolo 10 del Libro 48, donde può rilevarsi 
come gravi ne fossero lin d ? allora le pene ideportazione, con- 
lisca dei beni, e se il reo em un servo persino la morte). 
Anche in altre parti del Corpus Juris. è- fatto cenno della 
pena di falso: p, es. la L 29 Cod. de test, et quem. test, 
os'd. 6, 23 espressamente la minaccia, dopo di avere stabi¬ 
lito che il nome dell’erede dal testatore sia scritto o nuncu- 
pato, celle parole : « Scituris et tabellionibus et iris, qui con- 


i) Gfr. O&bb. di Roma, Seni 19 Giugno IS76. Giornale dei Notai , 
lì, pag. 109]* 









84 


ficienda testamenti procurant, quod si aliter facere ausi fue- 
rint poenam falsitatis non evitabunt ». 

Consultando ora il nostro Codice penale, vediamo che 
in genere questo reato può procedere o da un pubblico uf- 
fiziale o da una terza persona (art. 341-349), ed ivi se ne 
determinano i caratteri e le pene. Per quanto risguarda il te¬ 
stamento pubblico mi restringo al caso del falso procedente 
dal notaio rogante, e passando ad indicare i motivi per cui si 
può allora attaccare di falso un documento che ha Testrinseca 
apparenza di testamento, noto col Forti che ciò avverrà l ) : 0 
perchè si deduce che il preteso testatore non ha testato e che 
in conseguenza l’asserto testamento deve dichiararsi come sup¬ 
posto di sana pianta ; 0 perchè si deduce che il notaio nel re¬ 
digere la volontà del testatore inserì delle disposizioni che 
dalla volontà del testatore non furori dettate ; 0 perchè si so¬ 
stiene che l’ordinazione del testamento non è stata eseguita 
nella forma che il notaio asserisce avere osservata. Vedesi che 
in tutti questi casi la prova, la quale incombe naturalmente 
al querelante, potrà riuscire tanto difficile quanto esser deve 
di necessità piena e rigorosa, perchè basti a distruggere 
quella forte presunzione di verità eh'è inerente all’atto im¬ 
pugnato in virtù della fede che la legge accorda al notaio 
ed ai testimonii. Come cioè pubblica è la fede che la legge 
attribuisce albatto autentico, cosi ragione voleva che anche 
il procedimento destinato a constatarne la falsità fosse cir¬ 
condato da speciali guarentigie, affinchè da una parte l’atto 
stesso fosse tutelato da troppo facili ed inconsulte accuse, 
dall altro fosse assicurata l’azione della punitiva giustizia in 
caso che la querela si riconoscesse avere reale fondamento 2 ). 

Le dette cause che danno luogo all’ iscrizione in falso, 
per usare il termine tecnico tratto dalla giurisprudenza fran¬ 
cese, si possono ridurre a due categorie : 1 ) quelle onde si 
impugna il contenuto , il dispositivo dell’atto, dove è a no¬ 
tare specialmente che, anche provate false solo alcune di- 


9 Forti. Op. cit. pag. 348 n. 333. 

2 ) Cass. di Torino. Sent. 22 Giugno 1878 ( Mona . dei Trib. anno 1878, 
pag. 762). 











85 


sposizioni, tutto il testamento però ne andrà annullato — 
2) tj n elle ohe concernono le formalità, tanto se trattisi di 
quelle che esigono menzione, quanto se trattisi della data e 
delle firme, del cui adempimento sappiamo non esigersi no¬ 
tarile dichiarazione. 

Quando si va con irò al conte-mito, non c'è luogo a tante 
distinzioni por vedere se sia o meno il caso di ricorrere alla 
querela : bisognerà sempre farne uso. 

Invece occorre distinguere circa lo dichiarazioni del no¬ 
taio, perchè non sempre la loro impugnativa rende necessa¬ 
ria iscrizione in falso. Il criterio direttivo in proposito ce 
lo somministra rari, 1316 del Codice ed è questo, che il no¬ 
taio risponde per falso circa i fatti che asserisce avvenuti 
alla sua presenza* Dal che deriva, ed è giurisprudenza co¬ 
stante, che la dichiarazione del notaio che il testatore era 
sano di mente ammette prova iti contrario, ma non autorizza 
la querela in falso de d’atto. 11 notaio, dichiarando il testa¬ 
tore in istato di perfetta sanità di mente, non attesta un 
latto proprio del suo ufficio, ma forma per regola sulle ap¬ 
parenze un semplice apprezzamento ; quindi non si dà iscri¬ 
zione in falso se non quando i fatti i quali si adducono siano 
tali da escludere necessariamente la sanità di mente l ). 

Infine anche rapporto a quelle formalità di cui non si 
richiede menzione, cioè la data e la firma , può sorgere que¬ 
stione se T impugnativa loro formi o no materia descrizione 
in falso. Lasciando di esaminare molti casi controvèrsi che 
in concreto possono qui sorgere, quanto alla data noto sol¬ 
tanto che l’aggiunzione posteriore di essa, se fatta senza 
frode e al solo scopo di rettificare un errore materiale sfuggito 
al notaio, se non potrà salvare Latto dalla nullità (Troplong 
anche da ciò dissente 2 )), non darà però argomento alla que¬ 
rela ; e rapporto alla sottoscrizione mi limito a prendere dalla 
giurisprudenza le seguenti due massime, sulle quali del resto 
ì notai polla delicatezza del V argomento e difficoltà della prova 
si guarderanno dal fare troppo a fidanza, e cioè die, se il 


r, G. d'App. di Milano, Seni. 21 Gennaio 1876* 

2 j Troplong, n, 1575, 









86 

notaio ha di sua mano corretta e completata la firma posta 
dal testatore, non si ha in questo un motivo per impugnare 
Tatto di falso e che neppure può ravvisarsi un motivo di 
falso nel fatto che il notaio guidi nella sottoscrizione la mano 
del testatore ; sarebbe però il contrario se il testatore nel 
firmare fosse stato affatto passivo l ). 

Tanto sui motivi che occasionano la querela di falso. 

È regola generale (0. C. art. 1317), di qualunque atto 
pubblico si tratti, che nel caso di querela di falso in via 
penale l’esecuzione dell’atto impugnato per falso viene sospesa 
col mandato di cattura : sino a che non sia rilasciato il man¬ 
dato di cattura, o nel caso di querela di falso in via civile, 
Fautorità giudiziaria può, a norma delle circostanze, (quindi 
incensurabilità in Cassazione) sospendere temporaneamente 
l’esecuzione dell’atto. 

Non è mio compito ora di scendere alle norme del pro¬ 
cedimento per falso : accenno soltanto alla questione molto 
dibattuta se sia ammissibile la testimonianza dei testimonii 
istrumentarii, e mi dichiaro per l’affermativa, salvo poi al 
giudice il tenere nel debito conto le loro deposizioni presun¬ 
tivamente sospette, venendo essi in certo modo a testificare 
in causa propria, ragione per cui verranno sentiti senza giu¬ 
ramento: ciò tanto più in quanto l’art. 306 C. p. c. parla 
in genere di testimonii da esaminarsi senza fare distinzioni 
di sorta 2 ). 

Chiudo osservando che ritengo benissimo applicabile al 
testamento, che presenterebbe gli estremi per essere impu¬ 
gnato come falso, l’art. 1311 del Codice per cui la conferma, 
ratifica o esecuzione volontaria (cioè fatta con conoscenza del 
vizio) di una disposizione testamentaria per parte degli eredi 
od aventi causa dal testatore, dopo la morte di lui, include 
la loro rinunzia ad opporre i vizii delle forme e qualunque 
altra eccezione. 

Nè vale il sottilizzare, come fa basandosi su qualche 


1 ) Cit. Sent. 21 Genn. 1876 della Corte di Milano. 

2 ) V. in questo senso Troplong nn. 1567, 1568, contra Borsari, III, 
§ 1693, 2, pag. 335. 















87 

giudicato il Ricci *), col dire che il nulla nè si conferma, nè 
si ratifica, nè si eseguisce, e che perciò l'articolo converrà 
al caso di testamento difettoso pella forma, ma non ad uno 
arguibile di falso, perchè anche il testamento viziato per man¬ 
canza di formalità è da risguardarsi giuridicamente come non 
mai esistito, tanto è assoluta la nullità comminata dall’ar¬ 
ticolo 804 del Codice e dal 49 della L. Not. — Accordiamo 
pure che interceda una differenza fra i due casi, per ciò che 
in uno vi ha almeno un substratum, che manca invece af¬ 
fatto nell’altro. Ma che per ciò? È forse meno piena quella 
volontà , che cosciente del vizio, diede all'atto la sua esecu¬ 
zione? In ciò sta l’essenziale e non nella maggiore o minore 
entità del vizio. Abbiamo sempre, e nell' un caso e nell’altro, 
persone che avrebbero avuto diritto di far aprire la succes¬ 
sione legittima in presenza di un testamento inefficace, e, se 
hanno di questo diritto volontariamente disposto col rinun¬ 
ciarvi anziché coll’esercitarlo, tal sia di loro, non potranno 
più ritrattarsi, perchè ormai ci sono dei terzi che sull’ere¬ 
dità acquistarono diritti, non già in base al testamento per 
sè e nell' uno e nell’altro caso assolutamente incapace di tra¬ 
sferirne, ma in dipendenza della volontà di essi eredi legit¬ 
timi. — Tale almeno è la mia opinione. 


S 2. 


Nullità per vizio di forme. 


&om ma rio. I)a che derivi questa nullità. Inapplicabilità dell’art. 1316 del 
C. C. Applicazione degli art. 1310 e 1311. Se ammissibile la revocabilità 
di questa nullità. 

La incapacità di persone intervenienti alla confezione 
o la inosservanza di qualche forma essenziale annulla il te¬ 
stamento, il quale pertanto si considera come inesistente ab 
origine, nè trova qui applicazione l’art. 1316 del C. C., il 
quale dichiara che l’atto che per incompetenza od incapacità 
dell’ uffiziale o per difetto di forma non ha forza di atto pub¬ 
blico, vale come scrittura privata, quando sia stato sotto- 


Ricci III, pag. 331, n. 261. 








88 

scritto dalle parti (nel caso nostro sarebbe a dirsi dal testa¬ 
tore) : altrimenti alle tre forme ordinarie unicamente am¬ 
messe dal Codice si verrebbe ad aggiungerne una quarta, 
cioè un testamento privati) non olografo, — Parimenti non 
è sanatoria bastante la posteriore conferma del disponente 
(art. 1310), ma bensì, come dissi testé, quella (e in tale 
caso si dirà più propriamente ratifica) procedente dai suoi 
eredi od aventi causa (art, 1311). 

Ci fu chi sostenne la revocabilità della nullità deri¬ 
vante da oramessa menzione qualora si possa altrimenti in 
modo irrefragabile provare che la formalità di cui si tacque 
la menzione venne adempiuta, elio la legge non fa che pre¬ 
sumere la nullità per difetto di forma quando manchi la men¬ 
zione, come presume la validità se la menzione apparisce, e 
che come quésta menzione non esclùde e.r post fa rio la prova 
reale di nullità (iscrizione in falso) cosi la presunzione legale 
d invalidità non esclude la prova reale di validità 1 b —- Vi 
che obhietterei anzitutto che la menzione, come più volte si 
disse, se è da un lato prova deir adempimento di altre for¬ 
malità, è al tempo stesso una formalità essa medesima, polla 
cui om missione, come per Tom missione di qualunque altra 
solennità, la nullità è pronunciata dalla legge in via asso¬ 
luta. È poi vero in fatto che dalla menzione non deriva se non 
una presunzione, iuris e non de iure , di validità (donde am¬ 
missibile Piscrizione in falso), però dall'oiìimissiorie di essa de¬ 
riva non una presunzione di nullità, ma una font Ulta presun¬ 
zione di fatti (cioè ili inosservanza di forme), in base ai quali 
la legge pronuncia la nullità, ed è presunzione non iuris 
soltanto, ma iuris et de iure, prova appunto la nullità che 
su di essa in via assoluta commina la legge. 

Il parallelo adunque col caso di querela di falso non 
può, a mio avviso, istituirsi. 


1 ) Cfr, RornagiiosL Op. cit. 





89 


SEZIONE TERZA 

Responsabilità notarile 

Sommiti*! »;>• Difficoltà della materia e discrepanza di opinioni. Se e come 
possa derivarsi il concetto della responsabilità dell’ufficiale pubblico dal 
Diritto Romano. — Distinzioni che credo da farsi in materia. Come de¬ 
finire la responsabilità notarile in relazione ai testamenti. Sua appli¬ 
cazione trattandosi di vizio di forme, e in particolare quando se ne possa 
discorrere relativamente ai casi di falso. Se la responsabilità sia di ra¬ 
gione. Entro quali limiti debba contenersi. Applicazione a casi partico¬ 
lari. Cause escusanti ammissibili in favore del notaio. Il notaio può con¬ 
dannarsi colla sentenza annullante il testamento. 


L’argomento della responsabilità notarile in genere, e 
in rapporto alla ricezione dei testamenti in ispecie, è di tale 
importanza da meritare per sè solo il più ampio sviluppo, 
quale per più circostanze a me torna impossibile. Consul¬ 
tando la dottrina e la giurisprudenza, così disparate e con¬ 
tradditorie ci appaiono le opinioni, tale in molte parti l’in¬ 
certezza, tanto vasto il campo lasciato dal silenzio o dal- 
T indeterminatezza della legge all’ arbitrio del giudice, che, 
a voler disciplinare sotto principii generali e di ragione i 
molteplici casi concreti, ci si trova davvero fra mani una 
ben arruffata matassa. 

Spiccano anzitutto le due correnti di quelli che favo- 
reggiano la condizione del notaio fino a renderne quasi il¬ 
lusoria la responsabilità e di quelli che al contrario la ag¬ 
graverebbero oltre misura, estremi fra cui oscillano varietà 
multiformi procedenti dal diverso e in generale poco chiaro 
concetto dell’ ufficio che al notaio si affida. 

Premetto, in via di accenno storico, che di questa re¬ 
sponsabilità si potrebbe vedere il germe, almeno indiretta¬ 
mente, nel Diritto Romano, e non tanto come parve a ta¬ 
luno, nel Titolo 6.° del Libro XI dei Digesti, che si occupa 
della responsabilità dell’ agrimensore e lo tiene irresponsabile 
« si imperite versatus est o si negligenter levi culpa egerit)) 
e responsabile solo « si dolo malo vel culpa lata, quee dolo 






90 


comparatili*, egerit» l ), norma estesa da triplano ai tabula¬ 
rii (ragionieri non notai) perché quelle disposizioni erano 
particolari ad una classe di persone tenuta in una conside¬ 
razione speciale, e per cui avevausi particolari riguardi. Mi 
fermerei piuttosto a quella parte dei Digesti 3 ) t ove si tratta 
della responsabilità del giudice, che abbia giudicato male 
non solo se intervenne dolo, ma anche soltanto per colpa; 
parimenti ai D, de in agi strati bus convenìendis J ) dove si ac¬ 
corda 1 azione utile contro i magistrati municipali che hanno 
nominato ì tutori al pupillo, sussidiariamente, a titolo di in¬ 
dennità, se dopo ramministrazione delia tutela i tutori si 
trovassero insolventi e non si potesse esigere 1 intiero me¬ 
diante la cauzione dei fideiussori. Mi fermerei, dico, a que¬ 
sti luoghi per dedurne che V idea della responsabilità di un 
ufficiale pubblico, quale è da noi il Notaio, riguardo agli aiti 
cH suo ministero, anche intervenendo In semplice colpa, era 
già accolta in Diritto Romano, 

Ora quelli che negano simile responsabilità per colpa 
dicono die il notaio non è che un mandatario e che perciò 
gli va applicato il principio «Non ampli us quam bonam li- 
dem prestare oportei eurn, qui procurai », *). Ma giusta¬ 
mente si osservò in contrario che non sono mandata-rii per¬ 
chè di necessità retribuiti* 

E, quanto alle nullità testamentarie in ispecie, alcuni 
nel dichiararne irresponsabili i notai adducono la ragione 
che, a differenza del caso eli contratti nulli, qui non si tratta 
che dì un lucro mancato senza esborso di alcun valore, es¬ 
sendo la successione un modo di acquisto a titolo lucrativo; 
ossservazione, in base alla quale il Sol ori tì ), da cui fin qui 
in parte ho attinto, pur non accogliendo ij principio della 
irresponsabilità, dichiara doversi usare verso i notai rnag- 


1) 1. 1 h. t. 

2 ) t 7 § 4 In t. 

3 ) Ufi. D. De extraord. cognita et si iud. Ut, suam fecisse vider. UO 13, 

4 ) 27 8. 

5 ) 1. 10 D, Mand. 17 L 

6 ) Solcai. Delle nullità, Cap, XIV. Sez, 1. 



















91 



lità eli contratti, lenendoli responsabili solo per dolo e colpa 
grave. Ma ecco di rincontro molti altri, cito (Va questi colle 
sue parole il Buniva '), sostenere che tale distinzione fra 
varie specie di colpa, quando si tratta dell' oibmissiono di 
forme sostanziali, è contraria alla lettera ed allo spirito della 
legge. — E le opposte dottrine si sono fatta strada, come 
accennai, nella francese e nella patria giurisprudenza, por¬ 
tandovi la più profonda discordia, e di esagerazioni in un 
senso e nell' altro adottate da Tribunali si possono vedere 
più esempli in Tonllier z ). 

Ed ora venendo ad esporre ciò ch’io penso in argo¬ 
mento, fedele al principio «distingue frequenterà comincierò 
dall’osservare che di responsabilità per rispetto al notaio 
riguardo gli atti ch'egli roga, si può parlare in due sensi. 
Abbiamo cioè: L.) responsabilità pegli attiche compie nella 
confezione del rogito: 2.) rei&jponsabilità per la custodì^ del 
rogato istrumento. Rispetto a quest’ultima non c’è altro a 
dire se non ch’egli deve considerarsi come un qualunque 
depositario, sì da rispóndere eziandio della colpa lieve. Più 
lungo invece sarà il mio discorso sul primo plinto, a cui 
propriamente si riferiscono le sopraccennate questioni. 

La responsabilità, ciò posto, consiste (parlo in rela¬ 
zione al testamento} nell’obbligo che ha il notaio di risar¬ 
cire per T importo del rispettivo lascito i beneficati scritti, 
in caso di vizio che annullò l’atto, se ed in quanto (si ve¬ 
drà fra poco perchè io creda opportuna quest’ aggiunta) essi 
sarebbero in ottetto venuti alla successione nei limiti della 
disposizione testamentaria per volontà del defunto, qualora 
quel vizio non fosse esistito. 

Il vizio che ha resa impossibile la esecuzione dell atto 
può essere di più specie: o riguarda il contenuto delle di¬ 
sposizioni eh’ è in contrasto colla legge, od è un falso, od è 
inosservanza di forme, Del contenuto non è aitar mio il di- 


1) Op. eit, pilt;, 192, 

3) Toullìei' 111. n. 389 pag. 108 e sagg. 







92 

scorrere: dico soltanto che in generale, della nullità deri¬ 
vante da esso, mi parrebbe non dovesse rispondere T uffi¬ 
ciale pubblico. Tratterò pertanto gli altri due casi. 

Ora egli è evidente, in base alla data definizione della 
responsabilità, e una volta che per massima la si ammetta, 
che, applicabile di regola quando trattisi di nullità por di¬ 
fetto di fo r m a, i n v eco , intervenendo il fa ho } se n e p o t r à 
parlare in quei casi soltanto, in cui II falso, a ben guar¬ 
dare, concerna le formalità e precisamente quelle formalità, 
che non riflettono direttamente la volontà del l esto toro. Ep* 
però se il testamento è falso per intero in quanto enuncia 
una volontà che il defunto non ha mai espressa, nulla po¬ 
tranno pretendere quelli che vi appariscono eredi scritti (sal¬ 
vo Teventuale risarcimento dei danni), tuttoché in buona 
fede, perché già essi per volontà del defunto non sarebbero 
mai venuti alla successione di lui, e quindi non vengono a 
perder nulla in causa delibarmi!llamento per falso. Così se 
il falso concernesse la firma, dato che, p, il notaio la 
avesse colla violenza materiale fatta apporre al defunto, 
quando, dopo aver questi espresse quelle disposizioni che si 
contengono nell 1 atto, pentitosene, non volea sottoscriverle, 
perchè qui il falso cade su di mia formalità (la firma), che 
dipende dalla volontà del de eidos. Se per converso il falso 
consistesse in ciò, che il notaio avesse latta, poniamo, men¬ 
zione che il testamento fu per sua cura redatto mentre ciò 
non avvenne e simili, esso notaio risponderebbe verso gli 
eredi scritti, pereti'essi, se quel vizio di forma non fosse, 
sarebbero venuti alla successione per volontà del defunto* 

Precisati con ciò i casi, in cui di responsabilità nota¬ 
rile si potrebbe tenere parola, vediamo: L) se questa re¬ 
sponsabilità sia di ragione. II.) Entro quai limiti debba con¬ 
tenersi, 

L) La responsabilità del notaio io la desumerei dal fatto 
che, come accennai altrove, se il disponente è V autore del 
contenuto dell 1 atto, il notaio ne è V autore quanto alle for¬ 
me. Ora la nullità è una pena; epperò se deriva da vizio 
nello forme, per applicazione del principio « Poma suos tenoni 
auctores », dovrà colpire unicamente il notaio, mentre sa- 















93 

rebbe pena aberrante se dovesse sopportarsi da quelli che il 
de cujus beneficava nel testamento. 

IL) Entro quali limiti ammettere questa responsabilità, 
o, in altri termini, quali gli estremi perchè detta pena possa 
applicarsi? — Il notaio compreso della gravità del suo uf¬ 
ficio deve saper adempierlo, perchè r ) «non ovvi temerità 
piu inescusabile dell 1 2 imprendere a fare atti onde dipende 
V altrui fortuna senz’avere le cognizioni a ciò necessarie », 
c adempierlo colla massima diligenza ; quindi risponderà an¬ 
che della colpa lieve (ciò che in sostanza non è che un' ap¬ 
plicazione degli Ari. 1151 e 1152 del Cod. Giv.), non esclu¬ 
sa però E ammissibilità di qualche causa esc usante in vista 
rii particolari circostanze di fatto. 

Senonchè, pure adottato questo principio, potremo dis¬ 
sentire nella determinazione concreta dei casi che devono 
cadere sotto rii esso. Tolgo fuori fra tanti un esempio dalla 
nostra giurisprudenza. La Cassazione di Torino E ), in rifor¬ 
ma a sentenza della Corte d s Appella di Genova, dichiarava 
fuori di responsabilità il notaio che avea redatto un testa¬ 
mento, annullato per manco di dichiarazione della causa per 
cui il disponente non aveva potuto sottoscrivere, dacché si 
chiudeva colle imperfette espressioni # Interrogato il testatore 
rt so Uose riversi, ha dichiarato di non potere e si sottose- 
qnn », e pronunziò simile irresponsabilità allegando che il 
notaio è fuori del debito suo, quando ha fatta la dichiara¬ 
zione tal quale viene emessa dal testatore, dicendo la legge 
soltanto e il notaio farà menzione di tale dichiara¬ 

zione ", vale a dire ad ver bum ; di guisa che, se potrebbe 
lodarsi quel notaio che, nella possibile direttività della di¬ 
chiarazione emessa dal testatore, Io eccitasse a meglio spie¬ 
garla, formularla e precisarla, tacendo però al riguardo la 
legge non si può dire che, ciò non facondo, egli incorra io 
alcuna legale responsabilità per mancanza di quella colpa 
che la legge esìge onde dar carico al notaio della nullità 
del testamento. — Ora io trovò che questo giudicato è cen- 


1] Troplong, n. 1520. 

2) Seni. 12 Luglio 1876 (Ann, giuin ìt. X p, 1. pag. 375), 








94 


mirabile. II testamento fu annullato perchè giustamente si 
ritenne non contenesse la dichiarazione della causa che im¬ 
pedì di sottoscrivere, in cui difetto la dichiarazione della 
semplice impotenza a nulla giova. E certamente vero che 
chi deve dichiarare la causa effettiva è il testatore, ma sta 
altresì che era obbligo del notaio di fare menzione di questa 
dichiarazione. L’Àrt. 779 cioè gli impone di fare menzione 
di tale dichiarazione, nel supposto appunto che il testatore 
rabbia fatta quale la domanda la legge; e se la dichiara¬ 
zione era difettosa, il notaio non doveva acquetar visi, perchè 
la dichiarazione della semplice impotenza in realtà gli impe¬ 
diva di soddisfare il debito tutto suo della menzione quale 
è volata dalla legge, e, sVgli rìonullostante la ha così imper¬ 
fettamente apposta, ne deve rispondere; perchè, ripeto» sarà 
benissimo che il testatore non ha dichiarato tutto ciò che 
doveva, ma sta altresì che neppur egli alla sua volta ha 
ciò che doveva menzionata. 

Mi pare che quest" esempio provi a sufficienza le diver¬ 
genze che possono sorgere in pratica nel precisare quando 
ci sia e quando no colpa per parte del notaio. Aggiungasi 
soltanto che F insania di mento del testatore, per cui ratto 
si annulla, come, salvo caso di dolo, non assoggetta il no¬ 
taio, elio ha fatta la contraria dichiarazione, alle conseguenze 
di un falso, così non lo obbliga di regola al risarcimento 
verso gli eredi scritti. 

Si suol trattare a parte, in relazione alla responsabi¬ 
lità, il caso di adihizione di testini onii incapaci . Ma io credo 
che il notaio debba risponderne palla stessa ragione, per cui 
risponde di una forma imperfetta, sbagliata, e quindi anche 
entro gli stessi limiti, avvegnaché la presenza dei testini orili 
non alla sostanza si attiene, ma alla forma, e questa deve 
essere curata dal notaio. In applicazione rii che la sua re¬ 
sponsabilità sarà piena, quando i testimonii siano stati pro¬ 
curati da lui, e si limiterà alla mancanza di diligenza nel- 
F esaminarne i requisiti quando furono addotti dal testatore. 

Finalmente ci può essere per il notaio qualche causa escn- 
sante , data la quale la sua responsabilità viene meno, esem¬ 
pio il caso che la nullità derivi da una disposizione di legge, 


















95 

sul cui valore esiste una diversa giurisprudenza. In base al 
quale principio Toullier l ) loda a ragione una sentenza (29 
Maggio 1810) dell’Appello di Donai, che scusò un notaio 
che avea redatto un testamento dichiarato poi nullo perchè 
co ritenente legati in favore di due sue figlie e di una sua 
nipote, per ciò che su quel punto taceva il Codice, e la 
questione deir applicabilità ai testamenti della relativa di¬ 
sposizione della Legge 25 ventoso anno XI « avait étée long- 
temps controversée et diversemem dee idée par differente 
Cours « * 

Non aderisco invece a quegli autori e giudicati, che 
dichiara no scusabile il notaio quando ha creduto di usare un 
vocabolo equipollente, e tale non fu ritenuto dai giudici ; — 
non vi aderisco perchè a Re® indicata fro verifàie habetur », 
sicché la sentenza del giudice, che dichiara non equipollente 
un vocabolo, non può prendersi come un puro apprezzamento 
filologico, da cui al notaio sia lecito dissentire ancora. La 
sentenza si impone al notaio stesso: il pronunciato del giu¬ 
dice è verità — è indiseli ti bile ormai che quei vocabolo non 
era un equipollente ed i! giudice non ha fatto che dichia¬ 
rare questa verità, già sussistente quando di quel vocabolo 
improprio ha fatto uso il notaio, — I./accogliere questa mas¬ 
sima, che forse può parere eccessivamente rigorosa, metterà 
in guardia ognora più i notai in ducendoli a servirsi delle 
parole della legge, scambio di andare in cerca di equipol- 
lenti. Se è vero che la legge non impone i termini propri! 
come sacramentali, è altrettanto fuor di dubbio che il no¬ 
taio, scostandosene, si serve a proprio rischio e pericolo di 
ima facoltà, sul cui uso la legge ha ragione in ogni caso 
di essere il più possibile severa, dal momento ch'egli, di¬ 
spettando le espressioni sue, altre ve ne surroga di proprio 
arbitrio, col quale fatto viene ad impegnarsi verso il testa¬ 
tore che la validità delle di lui disposizioni non ne andrà 
menomamente turbata. 


l) III, n. 389, pag, HO.